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martes, 19 de abril de 2022

Síntesis de The core case against judicial review de Waldron (y su respuesta a cinco replicas 'desesperadas' para salvar la legitimidad democrática del judicial review)

                                        
                                                                                                             Alejandro Guevara Arroyo


 1.        Hace poco tuve oportunidad de revisar nuevamente el argumento de Jeremy Waldron sobre la ilegitimidad democrática del control judicial fuerte de la constitucionalidad de leyes democráticas.

Como es bastante conocido, la primera versión de la crítica de Waldron fue formulada en su relevante obra Derecho y desacuerdos (publicada en nuestro idioma en 2005 en Madrid, por Marcial Pons). La versión del argumento que revisé en esta ocasión, fue, sin embargo, la más reciente. Esta fue formulada en The core case against judicial review, publicado en nuestro idioma en la obra compilatoria Contra el gobierno de los jueces, ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales (publicada en Buenos Aires por Siglo XXI, en el 2018). 

2.        No me interesa extenderme demasiado en el argumento, pues es muy conocido. Lo resumiré muy brevemente. Lo que si se traerá a colación es el cierre que le da Waldron a su exposición. Ahí, señala que hay cinco estrategias complementarias que los defensores de una juristrocracia suelen presentar a la objeción democrática. Vale la pena mencionarlas en esta síntesis, pues creo que son menos conocidas.

3.        Resumo el argumento principal: Se trata de una versión algo más situada y acotada del argumento original en sobre la ilegitimidad democrática del judicial review. En Core case, Waldron especifica que su crítica se dirige sólo contra el control judicial fuerte, o sea, contra el diseño institucional que le da la última palabra y autoridad suprema a un órgano con estructura de tribunal judicial, para determinar el sentido y alcance de los derechos fundamentales y así decidir su compatibilidad con las leyes democráticas.

Adicionalmente, Waldron incluye cuatro restricciones contextuales: los casos nucleares en los que su argumento adquiere toda su potencia, se dan en sociedades con ciertas características.

En primer lugar, la comunidad política dispone de instituciones políticas democráticas más o menos funcionales, incluida alguna institución parlamentaria dedicada a ejercer el poder legislativo, que ha sido electa mediante procedimientos democráticos representativos en una votación libre de toda la ciudadanía.

En segundo lugar, esa sociedad cuenta con un conjunto de instituciones judiciales la mayor parte de las cuales tienen un funcionamiento relativamente adecuado.

Tercero: se trata de una comunidad política en la que se reconoce la idea de que existen derechos fundamentales que protegen a individuos y minorías. Aceptar esta idea quiere decir que aun cuando sus integrantes asumen diversas concepciones del bien común y aceptan que este ha de perseguirse, simultáneamente comprenden que hay las personas y las comunidades minoritarias tiene derechos que no pueden ser trasgredidos meramente porque resulte conveniente para la mayoría.

 En cuarto lugar: a pesar del hecho mencionado en el punto previo, en esa sociedad también existe un profundo, irresoluble y honesto desacuerdo acerca de todos los aspectos de la política, incluido el contenido y alcances de los derechos fundamentales sobre cuya idea genérica se está normalmente de acuerdo. En jerga filosófica: hay acuerdo en el concepto de los derechos, mas no en las concepciones.

4.        El argumento waldroniano consiste en la comparación de la legitimidad democrática de dos modelos institucionales de decisión sobre el contenido de dichos derechos.

En uno de esos modelos, el órgano judicial tiene la última palabra sobre el contenido y alcances de los derechos fundamentales. En el otro, el órgano parlamentario democráticamente electo tiene la palabra final.

La comparación entre estos modelos se realiza en dos niveles. El primero, alude al valor de los resultados de protección de los derechos fundamentales que arroja un modelo u otro. Por supuesto, no se puede resolver este asunto considerando coyunturalmente el desempeño de ejemplos de los órganos: ha de tratarse de los modelos institucionales y la operación que de sus reglas puede esperarse.

En este nivel, la comparación es no concluyente. No hay bases para suponer que un órgano parlamentario democrático, organizado adecuadamente, no pueda cumplir y proteger apropiadamente los derechos fundamentales constitucionalmente consignados, frente a un órgano con forma judicial.

El segundo nivel es el del valor intrínseco del procedimiento mismo. Acá lo que hay que comparar es la legitimidad democrática que incluye la forma del proceso de decisión tal y como es presentado por los modelos institucionales.

Según Waldron, en una sociedad entendida como conformada por individuos autónomos y con igual dignidad, pero entre quienes median genuinos y honestos desacuerdos sobre sus asuntos comunes, incluyendo el sentido y alcance de los derechos fundamentales, el resultado de la comparación es contundente.

Ahí, la balanza de la legitimidad se inclina claramente en favor de los Congresos democráticamente electos, deliberativos, en los cuales prima una regla de mayoría para decidir, comparado con un órgano colegiado cuyas decisiones no son democráticamente responsables, que no delibera públicamente y que finalmente toma la decisión también por regla de mayoría de quienes lo integran.

5.        Según el filósofo neozelandés, los defensores del control judicial de constitucionalidad  fuerte, han montado varios intentos desesperados por compatibilizar esa institución con valores democráticos.

Primero, han dicho que las y los jueces constitucionales no deciden sobre los alcances e implicaciones de los derechos fundamentales (sustantivamente considerados), sino que meramente aplican las decisiones que ya han sido tomadas por el pueblo e incorporadas en las cartas constitucionales de derechos. Pero este punto oculta lo que es obvio: las cartas constitucionales de derechos no reducen ni resuelven los desacuerdos sustantivos o políticos sobre su contenido, presentes en la propia comunidad política. Cuanto mucho, fijan los términos de la discusión.

Segundo, en la misma línea, se dice que el órgano judicial se limita a hacer valor los compromisos sociales del pasado. Pero no es viable considerar que una comunidad política democrática se ha comprometido con una concepción específica y particular de los derechos fundamentales, tal y como suelen ser formulados en la parte dogmática de las Constituciones.

Tercero, se afirma que si a un  Congreso no le parecen adecuadas las decisiones judiciales sobre derechos fundamentales, pueden intentar cambiar el texto de las Constituciones. Sin embargo, la variación de las constituciones normalmente incluye medidas muy difíciles de cumplir, incluyendo supermayorías y otras medidas semejantes. Es espinoso dar una respuesta satisfactoria a una o un ciudadano (o grupo de la comunidad política) que se pregunta por qué para tomar posición sobre sus derechos fundamentales se requiere un procedimiento tan complicado y distinto al parlamentario, en especial si se compara con el procedimiento del órgano judicial (i.e. una votación en una camarilla integrada por muy pocas personas, en las que triunfa una mayoría simple).  

Cuarto, suele decirse que también los jueces de las altas cortes tienen alguna credencial democrática: después de todo, normalmente son electos por los propios Congresos. Aquí el asunto es comparativo, dice Waldron. Lo cierto es que las y los representantes populares que integran un Congreso democrático, son responsables electoralmente ante la ciudadanía y que tienen diversos puentes con la comunidad política. Estos puentes son distribuidos mediante derechos políticos de forma igualitaria entre todas las personas ciudadanas. Frente a este modelo, las altas cortes y tribunales constitucionales, como cualquier tribunal moderno, está diseñado justamente para no ser responsable político-democráticamente.  Las credenciales democráticas de los Congresos claramente son superiores también en este respecto.

Quinto, se puede decir que a veces el control judicial fuerte brinda una vía adicional para la actividad política ciudadana. Esto tiene alguna base, pero lo cierto es que se trata de un modelo institucional que no está montado mediante los principios constitucionales de igualdad política, ineludibles para la legitimidad democrática. Quizás si el orden constitucional es democráticamente deficitario, esté justificado habilitar este camino para la ciudadanía. Pero en un contexto democrático relativamente funcional, no es una forma política de intervención democrática.











domingo, 27 de junio de 2021

Sobre La Ilustración Radical, La Filosofía y la construcción de la modernidad, 1650-1750, de Jonathan I. Israel


Alejandro Guevara Arroyo

 1.        Algunos días atrás concluí el considerable y polémico volumen titulado La Ilustración Radical, La Filosofía y la construcción de la modernidad, 1650-1750, de Israel[1]. Me ha tomado varios meses de lectura continua, pues el libro alcanza las mil páginas. Se trata de una de las varias obras sobre el tema redactadas por Israel (muchas de cuyas tesis son disputadas, aunque se acepta bastante la erudición del abordaje y sus reconstrucciones más puntuales). Este conjunto es completado por Enlightenment Contested, Democratic Enlightenment: Philosophy, Revolution, and Human Rights 1750-1790 y The Enlightenment that Failed : Ideas, Revolution, and Democratic Defeat, 1748-1830 (extensos libros que por ahora no tengo planes de leer).

2.        Tras leer la obra me doy cuenta lo difícil que es dimensionar las importantes repercusiones que la Ilustración tuvo sobre las ideas y prácticas de occidente. Esta comprensión se complica aún más debido a las múltiples y malintencionadas trivializaciones y descontextualizaciones a las que han sido sometidos en nuestros días muchas de sus propuestas claves y de los personajes que las llevaron adelante. La obra de Israel busca disipar estos malentendidos.

3.        El tomo en cuestión se dedica a explorar y ubicar la rama más radical de la Ilustración, cuyos representantes causaron pánico en toda Europa. Estos ilustrados fueron excluidos de espacios públicos, despedidos de sus trabajos, censurados por autoridades políticas y eclesiásticas, muchas veces se les prohibió habitar en ciertos espacios y, en algunos casos, se los apresó e incluso ejecutó.

En la base de la práctica e ideas filosóficas radicales se encontraba una convicción (más o menos consistentemente defendida): la plena autonomía moral y epistémica de cada persona humana, lo que implicaba que cualquier idea, norma, institución o práctica social sólo debía considerarse aceptable si resultaba convincente a la luz de las razones evaluadas críticamente. Según Israel, esta posición fue paradigmáticamente ejemplificada en la figura más notable del radicalismo: Baruch de Spinoza (1632-1677), un filósofo que, debido a sus ideas, fue denostado en vida por autoridades de todas las religiones como una de las personas más peligrosas (sino la más peligrosa) para la humanidad.  

4.        La obra de Israel describe muchos episodios importantes de este periodo, propuestas interesantes y rodeadas de polémicas y un sinnúmero de ideas de profundo interés filosófico. Rescataré tres notas:

4.1    Como se sabe, durante la modernidad europea se ejecutaron algunas de las persecuciones religiosas jurídicamente justificadas más importantes de occidente. Especialmente famosos son los procesos y la penalización contra la brujería y otros hechos análogos, que acontecieron tanto en el mundo católico como en el protestante. Felizmente, estas normas jurídicas han dejado de existir. Lo que quizás no se recuerda suficiente es aquel punto sobre el que ha insistido el teólogo cristiano contemporáneo Hans Küng: no fue por un movimiento interno a las religiones que estos procesos jurídicos dejaron de existir. En cambio, la clave se encuentra en el descredito en que cayeron todo el trasfondo de ideas que brindaban sentido a un mundo en el cual existían fuerzas demoniacas, la brujería e influencias malévolas sobrenaturales de otros tipos. Dicha defenestración intelectual fue conducida por la Ilustración y, específicamente por los radicales. Muchos de ellos, como mencioné antes, pusieron su prestigio y seguridad en juego por criticar (en parte o en todo) dicha cosmovisión. En tal empresa intelectual fueron principales el trabajo de Van Dale, Bekker, Leenhof, Fontenelle y el propio Spinoza (quienes además solían insistir que dichas supersticiones eran útiles para oprimir al pueblo, manteniendo a las personas atemorizadas y sometidas).

4.2. Otro hecho clave fue la emergencia o apertura de una práctica social absolutamente revolucionaría: en diversos cafés, salones, espacios públicos e intercambios epistolares, aparecieron figuras femeninas que mostraban plenas capacidades para debatir sobre los temas filosóficos más abstractos concebibles. Este acontecimiento, resistido por las autoridades eclesiásticas y tradicionales, y recibido con moderado desencanto por muchos, fue, por otros, aceptado como una parte de la ilustrada República de las Letras (algunos pocos, incluso, lo celebraron y apoyaron, verbigracia Radicati). Por supuesto, se trataba de una lucha emancipatoria muy difícil, y sola unas pocas mujeres pudieron realmente disfrutar de un respeto intelectual horizontal con sus congéneres masculinos, pero la apertura de este frente mostraba que el mundo intelectual no estaba (o no debía estar) intrínsecamente cerrado a un género.

 Un caso será suficiente para ejemplificar la radicalidad de este proceso: la Electriz Sophie von der Pfalz (1630-1714) no sólo fue en vida una anfitriona de debates filosóficos entre las mayores personalidades de sus días, sino que fue reconocida por todos como una profunda conocedora de las filosofías más novedosas, como las de Descartes e incluso Spinoza (cuyas ideas, desafiante, defendió en algunas cartas). Su capacidad argumentativa era tan notable, que nada menos que el polímata Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716) la consideraba una interlocutora importante y discutieron extensamente sobre la evolución de la filosofía de sus días.

4.3. El tercer hecho importante que quiero mencionar sobre el periodo y sobre la ilustración radical es que, en las obras y discusiones de algunos de ellos, aparece una palabra que durante casi dos milenios había estado maldita: democracia (junto con la idea de que la fuente última de la autoridad política legítima era la ciudadanía o pueblo).

Hasta entonces, la locución más cercana para expresar una alternativa a la monarquía y a la oligarquía era república. Pero muchos radicales retomaron la palabra y la idea de la democracia, considerada por buena parte de la intelectualidad de sus días (y, por supuesto, por la autoridad política) como un diseño y un principio de gobierno intrínsecamente indeseable e inestable. La historia moderna de esta palabra (como ha dicho Dunn) es muy complicada, pues la posteridad la usurpó para calificar un diseño que se creó en parte para contener al propio principio democrático: el diseño de gobierno planteado en la Constitución de los Estados Unidos de América. Sin embargo, las consecuencias (radicales) vistas por estos ilustrados (radicales) del principio democrático, han quedado consignadas también en nuestros diseños institucionales y en nuestras propias creencias políticas fundamentales, impulsando y presionando en todo lugar por una forma de vida política común menos elitista y facciosa. 



[1] Reimpresión del 2017, publicada por en México por Fondo de Cultura Económica. 

viernes, 28 de mayo de 2021

Hart y el formalismo

Alejandro Guevara Arroyo


(I)     Introducción[1]

En el influyente capítulo séptimo de su El Concepto de Derecho, Herbert Hart presenta una crítica contra cierta concepción de la adjudicación judicial o jurisdiccional que denomina formalismo. Este capítulo incluye las principales reflexiones hartianas sobre la decisión, adjudicación y fundamentación jurisdiccional. Hay sin embargo algo extraño en todo este análisis hartiano. Para decirlo en los términos de Fernando Atria, Hart realiza un sutil pero importante cambio de tema sobre la cuestión de la adjudicación judicial: nos saca de la discusión institucional y normativa sobre lo que la adjudicación judicial es y debe ser en cuanto tal, y nos posiciona o nos concentra sobre una cuestión distinta. Dada la importancia de las ideas de Hart en la academia iusfilosófica occidental, es de suponer que tal abordaje ha tenido una extendida influencia en ella. En este texto intentaré explicar en qué creo que consiste este cambio. Para ello apelaré directamente a la reconstrucción y comentario del texto hartiano. Luego, señalaré el sentido del formalismo que me parece que quedó por fuera de tal abordaje.

(II)  Hart, la adjudicación judicial y el formalismo

Como se sabe de sobra, Hart inicia el capítulo describiendo lo que a primera vista parece ser el funcionamiento de una regla social de etiqueta. Para ello, apela a un ejemplo imaginario: un padre le dice a su prole que, al ingresar a la iglesia, deben quitarse el sombrero. La regla es expresada mediante una formulación. Compara la expresión de esta regla con otra, en la cual el padre dice “Mira, esto es lo que debes hacer” y se quita el sombrero al ingresar al recinto. En este caso, a diferencia del anterior, el padre comunica la regla dando el ejemplo de lo que debe hacerse. En otras palabras: las acciones son el signo que comunica el mensaje. Nótese que, entonces, estos casos no tratan exactamente de dos reglas, sino de dos formas de comunicar una regla. Es por ello que puede decirse que esta teorización de Hart se ocupa de la semiosis[2] en la comunicación de reglas.  Tendré mucho más que decir sobre esto.

Las reflexiones de Hart sobre cómo funcionan estas prácticas normativas son por supuesto esclarecedoras. La comunicación de una regla por medio de ejemplos parece presentar una dificultad clave, nos dice, específicamente en el nivel de los conceptos generales que supone la implementación de toda norma general. En efecto, una norma general supone conceptos clasificatorios generales que distinguen la clase de acciones que son debidas[3] y la clase de situaciones en que esas acciones son debidas. No obstante, si la regla de etiqueta es comunicada por medio del ejemplo, la persona (digamos, una o un infante) que ha de utilizar la regla puede tener problemas para comprender cuáles son los conceptos que se le está comunicando que son integrantes de la regla. Después de todo, el acto del ejemplo está formado por una multitud indefinidamente amplia de características particulares que podrían ser tomadas como las propiedades definitorias de una multiplicidad también indefinida de alternativos conceptos clasificatorios.

A pesar de estas dificultades, normalmente las personas logramos salir avante con esta forma de comunicar reglas, mediante el aprendizaje (sobre la marcha) de las características de aquellas acciones que cuentan como seguimiento de la norma y las notas de aquellas situaciones en que corresponde aplicar la regla. El ejemplo tiene la función de ser paradigmático en este sentido: comprendiendo, en el desarrollo de prácticas de vida, las características claves de la situación y la acción, comprendemos los conceptos generales de la regla y, así, la regla misma (no verbalizada, claro está)[4].

El siguiente paso de Hart es analizar el funcionamiento de la comunicación de reglas mediante fórmulas verbalizadas:

“En contraste con las indeterminaciones de los ejemplos, la comunicación de pautas o criterios generales de conducta mediante formas generales explícitas del lenguaje […] parece clara, segura y cierta. Las características que deben considerarse como guías generales de conducta son identificadas aquí mediante palabras; son separadas verbalmente y no quedan mezcladas con otras en un ejemplo concreto. [Quien recibe el mensaje] dispone de una descripción verbal que puede usar para decidir qué es lo que debe hacer en el futuro y cuál la oportunidad de realizarlo. Sólo tienen que reconocer ejemplos de términos verbales claros, que ‘subsumen’ hechos particulares bajo rótulos clasificatorios generales […]” (Hart, El Concepto de Derecho 258 –he agregado la cursiva-).

En la primera parte de este pasaje se presentan las ventajas, en términos de facilidad para comprender un mensaje, propias de la comunicación verbal explícita de una regla. Sin embargo, la última oración introduce una consideración extraña, aunque de enorme importancia: alude a ejemplos y a su papel en el uso de términos verbales. Esto me parece clave en todo el desarrollo que hasta este punto ha presentado Hart. El caso imaginario de la comunicación y comprensión de una regla de etiqueta por medio de un ejemplo sirve para entender no lo que es aplicar una regla lingüísticamente formulada, sino lo que es comprender el mensaje verbalizado en que se comunica la regla. Por supuesto, esto último también es seguir una normatividad: la lingüística (por eso es que la analogía es fértil).

El problema que dicha oración intenta resolver es el siguiente. El mensaje en cuestión señala, mediante el lenguaje natural, los conceptos clasificatorios necesarios para comprender la regla y entonces utilizarla. Empero, la determinación de aquello que cae bajo los conceptos clasificatorios no depende –las más de las veces- de lo que dice otra formulación lingüística, ni de un universo abstracto de significados. Pero entonces, ¿cómo se determina el contenido de dichos términos generales (para ser utilizados)? La respuesta es que todo depende de “reconocer ejemplos de términos verbales claros”, o sea, en la práctica de utilizar adecuadamente cierta expresión en cierto contexto para aludir a ciertos hechos. Es de esta clase de ejemplos que está hablando Hart.

En tal esta clase de situaciones semiosicas prácticas, la persona delimita lo que son casos claros de uso de esos conceptos y, a su vez, aquellos determinan el contenido de estos. En otras palabras: tales situaciones delimitan pragmáticamente, en el uso de un lenguaje natural, las características de la intensión de los conceptos anclados a los mentados términos verbales. Como dije, el funcionamiento del ejemplo en la comunicación de la regla de etiqueta no verbalizada sirve como analogía del funcionamiento de las reglas mediante las que se determina el sentido de ciertos términos verbales. No trata, al menos no directamente, de la aplicación de reglas jurídicas.

Es en este punto en el que emerge un nuevo problema que Hart intenta resolver. El universo-mundo de la experiencia humana es vastísimo en complejidad. Ante cualquier persona se pueden presentar situaciones en diversos grados semejantes con aquellas paradigmáticas que han determinado el sentido de los términos generales que integran el soporte en que se comunica la regla. En ciertos escenarios, las reglas semiósicas que determinan y constituyen esos sentidos no guían nuestra conducta. “Si han de resolverse las dudas, quienquiera sea el encargado de ello tendrá que llevar a cabo un acto de naturaleza de una elección entre alternativas abiertas” (Hart, El Concepto de Derecho, 158).  

“En este punto, el lenguaje general […] en que se expresa la regla sólo puede guiar de una manera incierta, tal como guía el ejemplo” (Hart, El Concepto de Derecho, 158). Aquí Hart alude al ejemplo como forma de comunicar una regla (recuérdese la ilustración de la comunicación mediante el acto de sacarse el sombrero al ingresar a la iglesia).

 La formulación que expresa la regla requiere, para determinar su sentido, la contribución que en esa tarea tiene el caso paradigmático del uso de esa expresión: quien intenta decidir si una formulación y, por ende, una regla, se aplica a un caso en que se presenta esta clase de dudas semiósicas, ha de elegir con discreción si el caso se parece lo suficiente al caso paradigmático de uso de los términos clasificatorios que integran la formulación. Al decidir esta clase de cuestiones, la persona intérprete agrega, excluye o sustituye, características relevantes a la intensión conceptual de los términos que integran la expresión lingüística de la regla.

Por supuesto, estas consideraciones son pertinentes para la práctica jurídica, aunque hay que agregar un aspecto importante. Si la posición de un intérprete de un caso difícil es semiósicamente exitosa, su razonamiento para justificar su solución pasa a integrar la lista de consideraciones interpretativas jurídicamente pertinentes para el uso y comprensión de esa expresión (Hart, El Concepto de Derecho, 159).

A estas alturas debería estar claro que toda esta explicación trata sobre la comprensión de una cierta expresión lingüística y sus componentes, en el sentido comunicacional o semiósico.  De aquí en adelante Hart amplia su teoría semiótica sobre el funcionamiento del lenguaje de las reglas. Los diversos modelos institucionales del derecho son entendidos como meras técnicas para comunicar reglas. Las características generales del tipo de mensajes que emiten y cómo se opera con ellas son también valoradas en este sentido[5].

En cualquier caso, todas las consideraciones hartianas sobre qué es la adjudicación judicial en cuanto tal, se presentan como especificaciones y variaciones de la aplicación de una teoría semiótica del lenguaje humano. Por una feliz casualidad, el panorama resultante de estas consideraciones parece corresponderse bastante bien con la forma tradicional de operar y razonar jurisdiccionalmente en el common law.

Consistentemente con esta elucidación, el formalismo se transforma en una teoría semiótica de la aplicación del derecho. Según esta, no existen situaciones en las cuales se requirieran elecciones semiósicas para determinar el sentido del lenguaje de las reglas. Ahora bien, como esta teoría semiótica es insostenible, puede ser desechada sin perdida, como un ingenuo error del pasado, cometido por personas menos ilustradas en el funcionamiento e indeterminaciones del lenguaje en general y jurídico en particular.

(III)                       El sentido olvidado del formalismo jurídico

Si una persona no ha reflexionado sobre las condiciones y funcionamiento de la comunicación, es probable que las consideraciones hartianas le resulten esclarecedoras. Se sentirá, creo, impresionado por la fuerza de sus distinciones y ejemplos y estimará que todo el panorama de la adjudicación judicial se ha aclarado completamente. No obstante, si logra superar la emoción (ciertamente merecida) que provoca esta teorización, puede que luego noté que hay cuestiones claves que quedaron sin responder fuera de las consideraciones de Hart. A continuación se presentará una de esas cuestiones que queda oscurecida por el análisis hartiano: el aspecto normativo e institucional del derecho y su aplicación. Como se notará, existe una concepción de la adjudicación judicial en tanto actividad institucional diseñada y constituida que justamente vale la pena llamar formalismo.  

Un buen punto de partida para presentar este asunto es considerar la función del rol institucional jurisdiccional. Cabe preguntarse: ¿es el rol de la institución jurisdiccional el ser receptor de mensajes? Para Hart la respuesta parece ser afirmativa. Después de todo, la institución legislativa es una mera ‘técnica para comunicar’, cuya pretendida ventaja sobre la técnica del precedente es que evita la indeterminación semiósica (Hart, El Concepto de Derecho, 159). Si la institución legislativa es un emisor de mensajes, la jurisdiccional es su receptor.

Esta tesis me parece equivocada como respuesta al problema formulado en el párrafo precedente. Entiéndase bien: es claro que entre la institución legislativa y la jurisdiccional median varias relaciones, incluyendo la transmisión de mensajes. No obstante, la estructura normativa existente de ambas instituciones no corresponde sólo con instituciones sociales de comunicación. Esto se evidencia también en sus funciones u objetivos, que no son prioritariamente los de comunicar y recibir mensajes. ¿Cuáles son dichas funciones previstas para tales instituciones? Al menos para las instituciones jurídicas de la modernidad occidental, creo que la respuesta va en la siguiente dirección.

(a)      La institución legislativa[6] crea el derecho. El derecho no es ni puede ser sólo un lenguaje (aunque ciertamente se expresa en un lenguaje característico). La corrección de esta distinción resulta obvia pues si el derecho fuera un lenguaje, cabría preguntarse ‘¿un lenguaje para decir qué?’, cuestión ante la cual sólo cabría responder contradictoriamente ‘el derecho’.

El derecho, o sea, el producto de las instituciones legislativas, tiene objetivos distintos a los del lenguaje. El derecho de la modernidad occidental, creado por estas instituciones legislativas, está formado por normas generales con (pretensión) de autoridad, la mayor parte de las cuales son creadas para regular situaciones genéricas de la vida en acuerdo con cierta decisión general sobre cómo esos asuntos han de darse o abordarse. La otra parte de importante del derecho está conformada por normas que establecen competencias, facultades y definiciones.

Considerar al derecho de esta forma nos aclara una parte esencial de la estructura normativa de la mayor parte de las instituciones legislativas de occidente. Estas están diseñadas para tomar la decisión que selecciona, de entre el universo normas generales posibles, aquellas que se transforman en las normas que regulan las situaciones particulares de la vida real. Pero decir que se decidió que una norma general, y no otra, regula una situación de la vida, es otra forma de señalar que esa norma tiene autoridad, o sea, que excluye la apelación a otras normas que podrían ser aplicables a esas situaciones. No es por ello de sorprenderse que el modo institucional en que se realiza esta decisión, y quiénes lo realizan, sea un tema principal de la teoría y filosofía política del diseño de dichas instituciones y uno de los grandes problemas de la política constitucional efectiva: se juega mucho en el esquema y ejercicio de la institución legislativa[7].  

(b)     La institución que ejerce la jurisdicción aplica el derecho (y sólo el derecho). El mecanismo jurídico recién descrito es complementado con una institución encargada de utilizar dichas normas generales sobre las situaciones particulares que se presentan a su consideración. Este es un aspecto saliente de la función jurisdiccional moderna. Utilizar, sin embargo, no alude a la misma actividad que realizamos en nuestra vida diaria cuando recibimos un mensaje cuyo contenido es una norma. En este caso, utilizar una norma es también una actividad institucionalmente diseñada.

Cuál es ese diseño institucional es un problema que puede ser resuelto de diversas formas. Una versión bastante plausible entiende que en la actividad judicial de decidir lo que debe hacerse con las situaciones particulares de la vida que se presentan a su consideración, la persona juez sólo debe apelar a las normas generales emitidas por la institución legislativa. Este aspecto del diseño jurisdiccional que se articula para hacer posible el cumplimiento de la función de legislativa. Después de todo, la función de esta institución no es emitir recomendaciones cuya sensatez puede ser revisada en cada caso. Tampoco se trata de la primera etapa institucional en una serie de decisiones sobre la conveniencia o justicia de la norma general que regula las situaciones particulares de la vida. La institución legislativa crea normas generales autoritativas: el derecho.  

Si efectivamente una parte necesario de la actividad jurisdiccional puede ser descriptiva de esta manera, entonces en el desempeño de dicha función la persona juez requerirá de criterios para identificar tales normas generales. Este es primariamente un problema de identificación de normas. Sólo en tanto dichas normas son transmitidas mediante mensajes, puede conllevar también problemas semiósicos.

Ahora bien, como dicha identificación no debe habilitar nuevamente la evaluación de la corrección sustancial de la decisión legislativa (pues haría superflua la existencia de dicha institución), tales criterios sólo deben apelar a la ubicación de su contenido normativo. Esta es otra manera de decir que los criterios de identificación del derecho propios de la actividad jurisdiccional de aplicación del derecho son de forma y no de contenido: no evalúan los propósitos, justicia o razonabilidad de las normas, sino quién emite la norma. La teoría y autocomprensión práctica que señala que esta es efectivamente una faceta al menos necesaria de la adjudicación judicial puede denominarse formalismo.

Lo que interesa en todo este asunto no es, por supuesto, si formalismo es el nombre de una teoría que describe un diseño institucional de la adjudicación judicial del derecho o una teoría semiótica del lenguaje normativo. Lo importante es notar que la teoría de Hart dejó sin analizar un asunto central del diseño y desempeño de las instituciones jurisdiccionales modernas efectivamente existentes. El formalismo podría entenderse como una respuesta a estas cuestiones, una que por cierto parecer ser menos ingenua que la versión hartiana. Quizás existan otras respuestas, pero su corrección no podrá ser determinada apelando sólo a la naturaleza del lenguaje y de la comunicación, sino ante todo a la estructura y funciones de las instituciones jurídico políticas que existen realmente.



[1] Estas reflexiones están libremente inspiradas en las consideraciones presentadas por Atria en el capítulo 6 de su La forma del Derecho.

[2] Semiósicos son aquellos procesos en los que se opera mediante signos. Signos son aquellas cosas que permiten representar/sustituir otra cosa. Semiótica es el estudio de dichos procesos. En la tradición filosófica analítica, la semiosis ha solido estudiarse distinguiendo en tres niveles en que se da y funciona el proceso: sintaxis, semántica y pragmática. Esta es, ciertamente, una distinción fértil para abordar muchos problemas filosóficamente interesantes. No obstante, creo que en la operación efectiva de la comunicación en lenguajes naturales es usualmente imposible distinguir estos niveles, que de hecho coadyuvan en la operación/determinación del sentido de los signos que emitimos y receptamos. Es por ello que prefiero hablar de semiósis y no de semántica. En esto sigo muchas de las consideraciones de Umberto Eco, Los límites de la interpretación, 284-294.

[3] Permitidas, facultadas, prohibidas u obligadas.

[4] Aunque por supuesto, en una de tales situaciones, podríamos intentar verbalizarla, preguntando qué se quiere decir con tal acto. El punto es que no siempre lo hacemos.

[5] V.g.: que entender rígidamente el sentido de conceptos clasificatorios puede hacer que los usuarios de esas expresiones de reglas no puedan adaptarlas para atender objetivos sociales ‘razonables’.

[6] Aquí se habla de institución legislativa, pero con ello no se debe entender los congresos o asambleas legislativas democráticamente electas que en la modernidad occidental normalmente se les asigna esa función. Que las asambleas legislativas sean las únicas instituciones legislativas es una realidad histórico-constitucional contingente y que, por cierto, poco a poco ha ido siendo puesta en cuestión y transformada.

[7]  Las luchas históricas y el pensamiento filosófico dedicados para crear ciertas instituciones legislativas, con cierto diseño, serían ininteligible si  lo que estuviera en juego fuera una mera técnica para comunicar mensajes. 


martes, 29 de diciembre de 2020

Brevísima digresión sobre la autoridad y el formalismo

Alejandro Guevara Arroyo


1.        En la reflexión sobre lo jurídico, la idea de razonar o decidir atendiendo sólo a formas (lo que tradicionalmente se denomina formalismo) ha caído tanto en el descredito como en la incomprensión. Esta incomprensión se presenta en la forma de simplificaciones absurdas y críticas superficiales. A su vez, estas acicatean el abandono del formalismo, no dándose cuenta quienes así proceden que cierto grado de formalismo es inescapable porque la existencia de autoridad, en las sociedades modernas, también lo es. Si el derecho tiene autoridad, esta conclusión sobre el formalismo en general podría extenderse también al ámbito aplicación y decisión mediante el derecho. A continuación desarrollaré brevemente esta posición. 

2.        La existencia de autoridad es imprescindible para la acción en la vida social compleja humana. Una entidad f es una autoridad relativamente a un destinatario g, si g atiende a ciertas prescripciones, mandatos o informes h, porque g asume o entiende que h fue emitido (o en cualquier caso está relevantemente conectado) con f. La genuina ausencia de autoridades conlleva un estado social en el cual es plausible asumir que emergerán situaciones interpersonales y comunitarias de conflicto profundo y guerra civil, pues ahí tales estados sólo estarían contenidos por el improbable acuerdo entre las partes en discordia, ya sea que el acuerdo se alcance por medio de la negociación, ya sea que se busque por medio de la deliberación[1]. Conflictos y desacuerdos enconados a nivel práctico devienen por la insuficiencia de dichos mecanismos.

Sabemos, es cierto, que algún orden normativo emerge de forma espontánea en las relaciones humanas. Este puede cumplir algunas funciones que también se logran mediante autoridades. Empero, no parece que el fenómeno de los órdenes normativos espontáneos sea suficientemente amplio y efectivo como para brindar un marco normativo para la acción en condiciones sociales complejas[2]. Por ende, la presencia de autoridades es imprescindible en nuestras condiciones actuales de vida social (por supuesto, aceptar esto no muestra que todo el ámbito de la operación, decisión y pensamiento se da necesariamente apelando a autoridades).  

3.        Es importante distinguir dos preguntas sobre la autoridad que no deben ser confundidas: (a) una cuestión es la de los criterios para identificar que, para efectos operativos o de acción, una cierta entidad es una autoridad. Este es un problema clasificatorio. Otra cosa es preguntarse (b) por qué esa entidad es una autoridad o cómo llego a serlo. Esta es una cuestión genética. Aquí interesa la primera cuestión.

4.        Todo reconocimiento o identificación de una prescripción, mandato o informe autoritativo, supone necesariamente el reconocimiento o identificación de la entidad o fuente con autoridad que emite o por la cual aparece la prescripción, mandato o informe. El punto sobre el cual aquí quiero llamar la atención es que la condición necesaria y suficiente de la identificación de una autoridad consiste en el uso de un conjunto de criterios que señalan las características de esa entidad y de su operación en cuanto autoridad, y no en cambio la apelación a la corrección intrínseca del contenido de lo que emite. Si este es el caso, que g atienda a h en cuanto autoritativos, supone necesariamente que g puede identificar a f como la fuente o emisor de esos h. Pero para que g puede hacer tal caso, requiere necesariamente de la posesión de un conjunto de criterios i sobre las características de f en cuanto autoridad.

Es en este sentido en el que cabe decir que quien opera, decide o piensa sobre una cierta cuestión apelando a una autoridad, opera, decide o piensa atendiendo a la forma y no al contenido. Y es este el respecto en el cual es correcto afirmar que necesitamos de formas para operar en la vida social contemporánea (si bien pueden existir ámbitos o casos de decisión, operación y pensamiento no formalista). Pero entonces atender a una autoridad es razonar u operar de manera formalista.

5.        De ahí que el formalismo es inescapable, porque también lo es la existencia de autoridad en la vida social moderna. Esto es por supuesto cierto para la decisión y acción que aplica el derecho, siempre que supongamos que este tiene autoridad. Los problemas genuinos que la reflexión jurídica anti-formalista esquiva y oscurece son quién o qué entidad tiene –en nuestras condiciones actuales- la autoridad, quién ha de tenerla y por qué.  



[1] Atiendo a la teoría de Elster sobre la negociación y la deliberación. Elster, J. (2010). La explicación del comportamiento social, más tuercas y tornillos para las ciencias sociales (t. H. Pons). México D.F.: Gedisa.

[2] Sobre estos órdenes espontáneos y la artificalización moderna del derecho: Priel, D. (2017). The possibility of naturalistic jurisprudence. Legal positivism and natural law theory revisited. Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija Za Ustavno Teorijo in Filozofijo Prava, 32, 7-35. https://doi.org/10.4000/revus.3832


sábado, 1 de agosto de 2020

Sobre el juez como boca de la ley

Alejandro Guevara Arroyo


1.                      En el seminario de Teoría del Derecho de la Asociación Costarricense de Filosofía del Derecho y Filosofía Práctica, dedicado durante el 2020 al tema de la Autoridad del Derecho[1], hemos discutido con frecuencia un asunto fundamental y frente al cual, me parece, es usual tener intuiciones contrapuestas. Podemos plantearlo a partir de la famosa caracterización de Montesquieu de la persona juez como la boca que pronuncia las palabras de la ley.

2.                      Podemos imaginar al abogado o ciudadano escéptico levantar la mano y llamar la atención de que los jueces son personas comunes y corrientes y que, como cualquier otro humano, no pueden ser sólo la boca de la ley. En efecto, son mucho más que eso: personas con intereses, valores, prejuicios y sesgos, todo lo cual está presente a la hora que deciden sus casos. Alguien, con cariz filosófico, podría decir que en realidad lo de Montesquieu es una mera leyenda cuyo papel es engañarnos de lo que realmente sucede en los estrados judiciales. Esto, la realidad, es lo que se ve cuando se levanta el velo que tapa la ingenua tesis de Montesquieu y de aquellas personas que todavía creen en lo que dijo.

3.                      Por un tiempo yo también di crédito a estas críticas. Pero ya no o, al menos, no en esos términos. Creo que, en realidad, el punto de Montesquieu era mucho más profundo de lo que entiende el escéptico. No se trataba de una descripción de las influencias que en cada caso llevan a la persona juez a decidir: no estaba haciendo una psicología completa del juez. Tampoco estaba diciendo cómo le gustaría que las personas jueces actuaran: no se trataba de una propuesta de deseos.

 En cambio, estaba estatuyendo la función que define o caracteriza la institución judicial, y –en la medida en que esta función tuviera vigencia- constituye o le da existencia a esa institución. Hacer esto no es un mero juego de palabras o un truco de magia para engañarnos.

Permítaseme decir por qué creo esto:

Los jueces no nacen, por así decirlo. Ser juez no es una propiedad (ontológicamente) semejante a la de ser un árbol o una hoja. La judicatura es una institución social y esto quiere decir que existe en un sentido distinto a los entes del devenir natural. En el caso de una institución como la judicatura, su existencia tiene como condición necesaria la atribución de una cierta función a cierta clase de actividades o prácticas.

Decir que la institución judicial existe quiere decir que está vigente, entre todas las personas que integran la práctica en y de esa institución, la presencia de una función determinada para esa práctica: se hace esto y aquello para esto o lo otro (v.g. se fundamenta de cierta forma la decisión judicial porque así se aplica el derecho). Este no es un enunciado que describe un proceso causal ya existente. Señala, en cambio, lo que se entenderá que son ciertas prácticas al realizarlas.

 Ahora, que cierta función ha sido genuinamente asumida por un grupo de personas no se evidencia sólo porque esas personas realizan ciertas acciones, sino en especial en tanto los practicantes adoptan una posición normativa en esa práctica: asumen ciertas pautas normativas como guías genuinas de su acción y como criterios de crítica de la acción de otros. Esta normatividad parte justamente de la asunción de que en esa institución se cumple tal función (que puede ser muy compleja, por supuesto)[2]. Así, es en la práctica normativa en donde se evidencia la vigencia de la atribución de una función a ciertas actividades humanas y esto forma parte esencial de lo que la institución es.

Finalmente, también puede ser importante notar que la asunción de la función constitutiva de una institución puede dejar de estar vigente en la práctica. En tal caso, la propia institución podría continuar operando, pero por todos lados se le empezarán a notar inestabilidades[3]: las personas que actúan ahí ya no están seguras por qué deben hacer lo que hacen o por qué otros deben hacerlo. Dejarán de justificarse en normas que se basan en una función en la que ya no se cree y dejarán de criticar y reaccionar ante quienes no cumplen lo que ha de hacerse. Consecuentemente, ya no se realizarán actos normativos propiamente. En estos casos, poco a poco la práctica se transformará en un mero ritualismo sin sentido, quizás en un hábito. En tales circunstancias, cabe decir que la institución ha dejado de existir: se ha disuelto o –probablemente- transformado.  

4.                      Montesquieu, entonces, no era un ingenuo ni estaba proponiendo una leyenda para engañarnos: estaba señalando lo de hecho clave para constituir una institución. Y esa institución era nada menos y nada más que la judicatura de una República moderna, en la cual existen necesariamente dos funciones distinguibles, una de las cuales es la de crear el derecho y otra la de aplicarlo. Según este modelo político constitucional, estas funciones han de ser realizadas por órganos distintos (en la mayor medida de lo posible).

No estaba diciendo que cada juez, en cada una de sus decisiones, sólo haya de ser influido por un determinante. Estaba proponiendo una institución y, por ende, una normatividad. En esa institución sólo se reconoce como acto de un juez aquel que sea sólo la aplicación de la ley. Lo que no es aplicación de la ley queda fuera de lo que la institución es (aunque, por supuesto, puede simultáneamente existir como realidad extra-institucional).

5.                      Personalmente, entiendo que la función de aplicar judicialmente el derecho quiere decir necesariamente que sólo es genuina decisión judicial (i.e. de esa institución) aquella fundada en el Derecho.  

Es obvio que lo que motiva o mueve la decisión de la persona juez es mucho más que esto. No obstante, es un error sostener que el deber de fundamentación en la ley es una especie de capa que esconde lo real. La fundamentación judicial en el derecho es estrictamente lo que cae bajo la función del juez y esto a su vez lo que constituye esa institución. El resto de determinantes de la decisión judicial también existen, pero sencillamente no forma parte de la institución (pues no forman parte de lo que la institución es). No entender esto, me parece, es no comprender lo que es la institucionalidad como ente social.

Todo esto aún debe ser distinguido de la fundamentación judicial que no se hace en el Derecho, pues aquí se está frente al mal ejercicio de la función (por cierto: señalarlo es darle vigencia a la normatividad que forma parte de lo que constituye la institución en cuestión)[4].

6.                      Como solía insistir Karl R. Popper, de toda respuesta emergen nuevos problemas. Para cerrar este breve comentario, planteo algunos asuntos:

¿Qué sucede con la institución judicial si se extiende y asume la creencia y la concepción práctica, entre los funcionarios y ciudadanos, de que la función que constituye la institución de la persona juez no es aplicar la ley, sino por ejemplo, encontrar la justicia o proteger su mera ideología política? ¿Está ya eso sucediendo en nuestros países? ¿No sería esto, quizás, cambiar el modelo constitucional republicano en la propia realidad institucional vigente?



[1] Actualmente, estudiamos la obra de Andrés Rosler, La Ley es la Ley (2019. Buenos Aires: Katz).

[2] Quizá valga la pena recordar que la normatividad es una forma de comportamiento humano tan sociológicamente real como el comportamiento guiado por otros motivos (v.g. miedo o hábito).  Creo que esta es una forma de entender la crítica de Hart contra una versión popular de la posición de los ius-realistas estadounidenses, según la cual las normas son sólo “juguetes vistosos” que esconden “lo real”. 

[3] O al menos serán más frecuentes y profundas que en su devenir habitual.

[4] Debería ser obvio que aceptar esto no quiere decir que una decisión judicial y una fundamentación judicial basada en el derecho, no puedan ser contrarias a lo que la moral manda.