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sábado, 1 de agosto de 2020

Sobre el juez como boca de la ley

Alejandro Guevara Arroyo


1.                      En el seminario de Teoría del Derecho de la ACFDFP, dedicado a la Autoridad del Derecho[1], hemos discutido con frecuencia un asunto fundamental y frente al cual, me parece, es usual tener intuiciones contrapuestas. Podemos plantearlo a partir de la famosa caracterización de Montesquieu de la persona juez como la boca que pronuncia las palabras de la ley.

2.                      Podemos imaginar al abogado o ciudadano escéptico levantar la mano y llamar la atención de que los jueces son personas comunes y corrientes y que, como cualquier otro humano, no pueden ser sólo la boca de la ley. En efecto, son mucho más que eso: personas con intereses, valores, prejuicios y sesgos, todo lo cual está presente a la hora que deciden sus casos. Alguien, con cariz filosófico, podría decir que en realidad lo de Montesquieu es una mera leyenda cuyo papel es engañarnos de lo que realmente sucede en los estrados judiciales. Esto, la realidad, es lo que se ve cuando se levanta el velo que tapa la ingenua tesis de Montesquieu y de aquellas personas que todavía creen en lo que dijo.

3.                      Por un tiempo yo también di crédito a estas críticas. Pero ya no o, al menos, no en esos términos. Creo que, en realidad, el punto de Montesquieu era mucho más profundo de lo que entiende el escéptico. No se trataba de una descripción de las influencias que en cada caso llevan a la persona juez a decidir: no estaba haciendo una psicología completa del juez. Tampoco estaba diciendo cómo le gustaría que las personas jueces actuaran: no se trataba de una propuesta de deseos.

 En cambio, estaba estatuyendo la función que define o caracteriza la institución judicial, y –en la medida en que esta función tuviera vigencia- constituye o le da existencia a esa institución. Hacer esto no es un mero juego de palabras o un truco de magia para engañarnos.

Permítaseme decir por qué creo esto:

Los jueces no nacen, por así decirlo. Ser juez no es una propiedad (ontológicamente) semejante a la de ser un árbol o una hoja. La judicatura es una institución social y esto quiere decir que existe en un sentido distinto a los entes del devenir natural. En el caso de una institución como la judicatura, su existencia tiene como condición necesaria la atribución de una cierta función a cierta clase de actividades o prácticas.

Decir que la institución judicial existe quiere decir que está vigente, entre todas las personas que integran la práctica en y de esa institución, la asunción de una función determinada para esa práctica: se hace esto y aquello para esto o lo otro (v.g. se fundamenta de cierta forma la decisión judicial porque así se aplica el derecho). Este no es un enunciado que describe un proceso causal ya existente. Señala, en cambio, lo que se entenderá que son ciertas prácticas al realizarlas.

 Ahora, que cierta función ha sido genuinamente asumida por un grupo de personas no se evidencia sólo porque esas personas realizan ciertas acciones, sino en especial en tanto los practicantes adoptan una posición normativa en esa práctica: asumen ciertas pautas normativas como guías genuinas de su acción y como criterios de crítica de la acción de otros. Esta normatividad parte justamente de la asunción de que en esa institución se cumple tal función (que puede ser muy compleja, por supuesto)[2]. Así, es en la práctica normativa en donde se evidencia la vigencia de la atribución de una función a ciertas actividades humanas y esto forma parte esencial de lo que la institución es.

Finalmente, también puede ser importante notar que la asunción de la función constitutiva de una institución puede dejar de estar vigente en la práctica. En tal caso, la propia institución podría continuar operando, pero por todos lados se le empezarán a notar inestabilidades[3]: las personas que actúan ahí ya no están seguras por qué deben hacer lo que hacen o por qué otros deben hacerlo. Dejarán de justificarse en normas que se basan en una función en la que ya no se cree y dejarán de criticar y reaccionar ante quienes no cumplen lo que ha de hacerse. Consecuentemente, ya no se realizarán actos normativos propiamente. En estos casos, poco a poco la práctica se transformará en un mero ritualismo sin sentido, quizás en un hábito. En tales circunstancias, cabe decir que la institución ha dejado de existir: se ha disuelto o –probablemente- transformado.  

4.                      Montesquieu, entonces, no era un ingenuo ni estaba proponiendo una leyenda para engañarnos: estaba señalando lo de hecho clave para constituir una institución. Y esa institución era nada menos y nada más que la judicatura de una República moderna, en la cual existen necesariamente dos funciones distinguibles, una de las cuales es la de crear el derecho y otra la de aplicarlo. Según este modelo político constitucional, estas funciones han de ser realizadas por órganos distintos (en la mayor medida de lo posible).

No estaba diciendo que cada juez, en cada una de sus decisiones, sólo haya de ser influido por un determinante. Estaba proponiendo una institución y, por ende, una normatividad. En esa institución sólo se reconoce como acto de un juez aquel que sea sólo la aplicación de la ley. Lo que no es aplicación de la ley queda fuera de lo que la institución es (aunque, por supuesto, puede simultáneamente existir como realidad extra-institucional).

5.                      Personalmente, entiendo que la función de aplicar judicialmente el derecho quiere decir necesariamente que sólo es genuina decisión judicial (i.e. de esa institución) aquella fundada en el Derecho.  

Es obvio que lo que motiva o mueve la decisión de la persona juez es mucho más que esto. No obstante, es un error sostener que el deber de fundamentación en la ley es una especie de capa que esconde lo real. La fundamentación judicial en el derecho es estrictamente lo que cae bajo la función del juez y esto a su vez lo que constituye esa institución. El resto de determinantes de la decisión judicial también existen, pero sencillamente no forma parte de la institución (pues no forman parte de lo que la institución es). No entender esto, me parece, es no comprender lo que es la institucionalidad como ente social.

Todo esto aún debe ser distinguido de la fundamentación judicial que no se hace en el Derecho, pues aquí se está frente al mal ejercicio de la función (por cierto: señalarlo es darle vigencia a la normatividad que forma parte de lo que constituye la institución en cuestión)[4].

6.                      Como solía insistir Karl R. Popper, de toda respuesta emergen nuevos problemas. Para cerrar este breve comentario, planteo algunos asuntos:

¿Qué sucede con la institución judicial si se extiende y asume la creencia y la concepción práctica, entre los funcionarios y ciudadanos, de que la función que constituye la institución de la persona juez no es aplicar la ley, sino por ejemplo, encontrar la justicia o proteger su mera ideología política? ¿Está ya eso sucediendo en nuestros países? ¿No sería esto, quizás, cambiar el modelo constitucional republicano en la propia realidad institucional vigente?



[1] Actualmente, estudiamos la obra de Andrés Rosler, La Ley es la Ley (2019. Buenos Aires: Katz).

[2] Quizá valga la pena recordar que la normatividad es una forma de comportamiento humano tan sociológicamente real como el comportamiento guiado por otros motivos (v.g. miedo o hábito).  Creo que esta es una forma de entender la crítica de Hart contra una versión popular de la posición de los ius-realistas estadounidenses, según la cual las normas son sólo “juguetes vistosos” que esconden “lo real”. 

[3] O al menos serán más frecuentes y profundas que en su devenir habitual.

[4] Debería ser obvio que aceptar esto no quiere decir que una decisión judicial y una fundamentación judicial basada en el derecho, no puedan ser contrarias a lo que la moral manda.


miércoles, 17 de junio de 2020

Positivismo: autoridad y autor en la obra La Ley es la Ley de Andrés Rosler. Premisas, definiciones y comentarios

Sebastián Chavarría Lara[1]

I.                       INTRODUCCIÓN DEL CAPÍTULO[2]
1.                      Todo positivista cree que la normatividad del derecho es independiente de consideraciones morales.
2.                      Pese a 1., el positivismo no proclama una desconexión total entre derecho y moral.
N.B. Lo que se quiere decir, es que hay ocasiones en que el derecho apela al razonamiento moral.
3.                      Si la moral aparece en el derecho entonces el derecho es el que incorpora a la moral
Rationale de esta premisa de Rosler:
3.1. Si la moral aparece en el derecho entonces la autoridad permite su invocación
3.2. si la autoridad permite su invocación entonces el derecho es el que incorpora a la moral
3.3. Si la moral aparece en el derecho entonces el derecho es el que incorpora a la moral. (3.1. y 3.2. SH).
Por el contrario:
3.4. Si la moral no aparece en el derecho entonces la autoridad no permite su invocación
3.5. si no permite su innovación entonces el derecho no incorporaría la moral
3.6. Ergo, si la moral no aparece en el derecho entonces el derecho no incorporaría la moral. (3.4. y 3.5. SH)
Por todo esto entonces, la moral para que sea invocable, requiere del respaldo de la autoridad. Pronto se hará la referencia a la autoridad.
4.                      Los elementos del positivismo son:
a.                       Autoridad
b.                      Fuente
c.                       Autores
d.                      Reglas
e.                       Jueces
5.                      La fuente, autores, reglas y jueces son dependientes de la autoridad
N.B. Rosler lo dice así: “la fuente, autores, reglas y jueces son una variación del tema de la autoridad”.
Para esta premisa, creemos mejor decir que “la fuente, autores, reglas y jueces dependen -o presuponen- la autoridad”.
Debemos tener en cuenta que son de especie variada las relaciones conceptuales y teóricas (y las relaciones reales que se supone reflejan) entre la autoridad y las otras cuestiones. Todas dependen de la autoridad, pero hay distintas formas de depender. A describirlas dedica Rosler las siguientes páginas[3].
Rationale a esta tesis de Rosler
5.1.                Si el derecho pretende tener autoridad (i.e., que lo tengamos presente en nuestras deliberaciones) entonces la fuente, autores reglas y jueces depende -o presuponen- la autoridad.[4]
5.2.                El derecho pretende tener autoridad (i.e., que lo tengamos presente en nuestras deliberaciones. NB: Hay que considerar que las implicaciones de esta tesis son un poco pesadas: El derecho pretende tener autoridad. Ser autoridad (práctica) es dar razones para actuar, tales que los destinatarios han de tenerlas en cuenta en su accionar –esta función es la que tienen dichas razones “autoritativas” aunque, obviamente, los sujetos pueden desconocerlas o desobedecerlas. [esto es lo que se evaluará en la siguiente parte del libro].
5.3.                Ergo, la fuente autores, reglas y jueces depende- o presuponen- la autoridad. (1 y 2 MPP).
II.                    AUTHORITAS, NON VERITAS, FACIT LEGEM
Advertencia metodológica: a continuación, vamos a hacer una reconstrucción de un argumento, así como de una serie de conceptos que son harto importantes en el análisis de Rosler. Pedimos su lectura continua para comprender la reconstrucción. En esta, nos proponemos evidenciar que, en el caso del maximalismo autoritario, el término “razones para la acción” respecto de “obediencia efectiva”, o mejor, “el deber de obediencia efectiva”, no es del todo claro, nos parece, en el razonamiento presentado en esta sección del libro.
6.                      Dos grandes narrativas positivistas existen
6.1.                La narrativa que parte de la fuente, pasa por los autores, reglas, las instituciones y termina en la autoridad que “teleológicamente le da sentido a lo que sucedió antes”.
6.2.                La narrativa que pone el foco de las reflexiones en torno a la autoridad
N.B. Huelga mentar que las narrativas se construyen a partir de los elementos del positivismo enunciados en 4.
7.                      Definición de minimalismo autoritario. La definición -por razones didácticas y a nuestro riesgo- la presentaremos como una proposición hipotética:
“Si lo ordenado por la autoridad es conforme a lo que de todos modos deberíamos hacer entonces obedecemos lo dicho por la autoridad”[5];
Así, por ejemplo:
7.1.                Si lo ordenado por la autoridad es conforme a lo que de todos modos deberíamos hacer entonces obedecemos lo dicho por la autoridad
7.2.                 Lo ordenado por la autoridad respecto de que no matemos es conforme a lo que -de todos modos- deberíamos hacer
7.3.                Por lo tanto, obedecemos a la orden de no matar que fue dicha por la autoridad”
N.B. En otras palabras actuamos de acuerdo con la autoridad, pero no porque la autoridad lo dice.
8.                      Definición de maximalista de autoritario. La definición -por razones didácticas y a nuestro riesgo- la presentaremos como una proposición hipotética:
“Si la autoridad lo dice (dice una prescripción) entonces obedecemos (para estos efectos, = “actuaremos”)”[6]
Rosler literalmente lo dice de esta manera: “[…] es indispensable actuar porque la autoridad así lo exige”. Creemos que esta expresión “es indispensable” es equivalente a decir “obedecemos” conforme al consecuente de la proposición hipotética antes expresada.
La autoridad aspira a que obedezcamos, o sea, a que utilicemos esa razón. Ahora, no deja de ser razón autoritativa porque desobedezcamos. Este es un punto clave. Gracias a esta última distinción es que un revolucionario puede reconocer que α es la autoridad (en sentido positivista) pero que quiere y debe desobedecer lo que manda[7].
De ser esto así, podemos dar el siguiente ejemplo:
8.1.                Si la autoridad lo dice (dice una prescripción) entonces obedecemos
8.2.                La autoridad dice que debemos matar.
8.3.                Por lo tanto, obedecemos el que debemos matar (8.1. y 8.2. MP)
Ya veremos que un razonamiento así, podría ser matizado por el mismo Rosler. Pero, proponemos ese ejemplo para un comentario que haremos después, relativo a que su noción de “razones para actuar” es peligrosamente ambiguo.
9.                      La autoridad nos da una razón para actuar
N.B. Este matiz es el que decíamos en el último párrafo de 8. Pero de ser afirmado este matiz, entonces la concepción maximalista de la autoridad sería la siguiente:
“Si la autoridad lo dice (dice una prescripción) (=p) entonces la autoridad nos da una razón para actuar (=q)”
Nuestro anterior ejemplo, tendría que verse así:
9.1.                “Si la autoridad lo dice (dice una prescripción) (=p) entonces la autoridad nos da una razón para actuar.
9.2.                La autoridad dice que debemos matar.
9.3.                Por lo tanto, la autoridad nos da una razón para matar (9.1. y 9.2. MP)
Ahora, si q es (V) (y si lo interpretamos conforme) entonces obedecer en sí mismo es distinto a tener una razón; y
Si obedecer en sí mismo es distinto a tener una razón para actuar entonces el derecho no es intrínsicamente autoritativo sin la coacción.
Rationale de esto último:
a.                       Si obedecer en sí mismo es distinto a tener una razón para actuar es posible actuar de manera divergente a la razón propiciada
b.                      Si es posible actuar de manera divergente a la razón propiciada entonces existen otras razones y causas para actuar de esa manera divergente;
c.                       Si existen otras razones y causas para actuar de manera divergente entonces el derecho no es intrínsicamente autoritativo en el sentido propuesto por Rosler
d.                      Ergo, si obedecer en sí mismo es distinto a tener una razón para actuar entonces el derecho no es intrínsicamente autoritativo sin la coacción (o la potencia de coacción)[8]
10.                  El maximalismo autoritario implica que las disposiciones de las autoridades sean vinculantes
11.                  Las disposiciones de la autoridad no son necesariamente arbitrarias en el sentido negativo del término.
                                                                 * * *

Para ir cerrando esta parte, se presentan algunas distinciones entre maximalismo y minimalismo autoritativo:
12.                  El minimalismo autoritario cree que la tarea de derecho es asegurarse de que quienes violen la ley no se salgan con la suya; pero
12.1.            El minimalismo autoritario no otorga a la autoridad como una entidad de la cual emanan razones. Esto va contra el maximalismo autoritario.
13.                  El maximalismo autoritario cree que la tarea principal del derecho es darnos una nueva razón para actuar.
La idea es que, gracias a la existencia de esta clase peculiar de razones (las autoritativas según la concepción maximalista), es posible solucionar una serie de conflictos y problemas de acción de los individuos entre y de la sociedad en su conjunto. No se trata de problemas de justicia, reitero, si no de problemas de coordinación e interrelación[9].
14.                  La autoridad en sentido maximalista, se distingue tanto de la coacción como de la persuasión.[10]
III.                 COMENTARIOS AL CONCEPTO DE “RAZONES PARA ACTUAR” HASTA AHORA BRINDADOS POR ANDRÉS ROSLER
Pareciera que se mueve en un piso resbaloso entre el decir que “hay razones para actuar”, en el “actuar mismo = obediencia efectiva” y en el que se diga que “las disposiciones de la autoridad son vinculantes”
En general, se echa de menos una definición de “razón para actuar” y sus derivados (como v.gr., nuevas razones para actuar, etc.)
Y esto es importante, porque las “razones para actuar”, podrían entenderse en dos sentidos significativa y crucialmente importantes:
· En primer lugar:  uno podría tener “razones para actuar” en sentido anankástico del término. Esta es la versión que yo acepto, cuando entiendo el derecho como un juego, es decir, que veo al derecho como algo a tomar en cuenta para una decisión en la vida, pero no es intrínsicamente determinante. En otras palabras, “si la autoridad dice x entonces “probablemente” me puede ocurrir x o y tal dicha por ella, sopesable con otros factores de la vida misma. X o y, por lo general, serán manifestaciones de la coacción que cada quien advierte si son un riesgo para sí o no (pero esto, al fin y al cabo, es algo contingente).
Si el razonamiento va por esa línea, pues, no tendríamos mayor dificultad para aceptar esta doctrina.
Esta ambigüedad, nos parece que se ve reforzada, por ejemplo, en algunas metáforas, como la siguiente:
"Si los hados me permitiesen disponer de mi vida y mis obligaciones según mi propia voluntad, mi primer cuidado habría sido restaurar la ciudad de Troya y las dulces reliquias de los míos". Sin embargo, Eneas agrega que "ahora Apolo de Grinia me ordena ir a la grande Italia, a Italia me envían los oráculos de Licia" (Virgilio, 2004: 151, traducción modificada). Si fuera por sus propios deseos, entonces, Eneas ya habría vuelto a Troya, pero la autoridad de Apolo lo obliga a dirigirse a otro lugar.
El problema de esta metáfora es que, de vuelta: ¿en qué sentido se dice que Eneas no puede regresar a Troya? Esto se puede entender:
o          O porque la deidad lo empuja desde el interior (en otras palabras, no tiene libre albedrío -aunque tiene deseos que son divergentes a lo que su propensión lo lleva-; y, si fuese ese el caso, entonces es una imposibilidad real, es decir fáctica y no de orden normativo (en el mismo sentido en que es inevitable, por ejemplo, al lanzarme de un precipicio, no caer); o,
o          porque la autoridad externamente le puso una disposición que si no cumple tendrá una repercusión, pero que, realmente puede actuar distinto a la orden si sabe “jugársela” (sería la visión anankástica que proponía: hay una disposición expresable en la forma hipotética “pàq” pero q (es decir el consecuente) no tiene operador deóntico, sino que la implicación es simplemente una de tipo técnica); o, finalmente,
o          porque entre las disposiciones impuestas por los hados y otros órdenes normativos, el del hado es superior en un sentido, sospechosamente “más válido” que los otros. Esto nos lleva al siguiente punto
· En segundo lugar: por otro lado, si “razones para actuar” lo adoptamos en sentido prescriptivo, entonces la cuestión ya no es tan gratuita, y, se caería -creemos nosotros- inevitablemente, en razonamientos que impliquen su comparación con otros órdenes normativos, en los que parece que la “razón última” que quieren adjudicarle al derecho, se pierde. A continuación, daremos una exposición sobre esto:
“Si razones para actuar” tiene significación prescritiva entonces el derecho no es determinante para la acción (como pareciera querer presentar Rosler)”.
1.                      Si “razones para actuar” tiene significación prescriptiva entonces esas razones son debatibles respecto de otros órdenes normativos.
A propósito de esto supongamos lo siguiente:
Si “por razones para actuar” tiene significación prescriptiva, en el caso jurídico, entonces ninguna otra razón puede entrar a debatir respecto de otros órdenes normativos. (=p)
Así entonces:
a.                       Si p es (v) entonces necesariamente debemos obedecer al derecho
b.                      Si necesariamente debemos obedecer el derecho entonces “razones para actuar” y obedecer son lo mismo.
c.                       Ergo, si p es (v) entonces “razones para actuar” y “obedecer” son lo mismo.
El consecuente de esta misma premisa, parece ir en contra de supra 9., en la que afirmábamos (por lo que entendemos de la exposición de Rosler) que obediencia -en cuanto efectiva acción- y “razones para actuar” eran distintos. Y esa distinción, creemos, es importante para desligar al positivismo de la leyenda negra, según la cual “los positivistas están dispuestos a obedecer lo que sea que manda la autoridad”.
2.                      Si son debatibles respecto de otros órdenes normativos entonces necesitamos metacriterios para determinar cuál es la mejor razón para determinada acción.
3.                      Si necesitamos metacriterios para determinar cuál es la mejor razón para determinada acción entonces el derecho no es determinante para la acción (como pareciera querer presentar Rosler).
4.                      “Si razones para actuar” tiene significación prescriptiva entonces el derecho no es determinante para la acción (como pareciera querer presentar Rosler)”. (1-3 SH) Q.E.D.
Dicho sea de paso, en el caso de Guibourg, esa discusión lo lleva a sostener, como valor supremo: la seguridad jurídica. Veremos qué nos propone Rosler. Pareciera, por lo leído hasta ahora, que lo mismo o algo muy similar.



[1] Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras. De entrada, agradezco al coordinador del Seminario Permanente de Teoría General del Derecho de la ACFDFP, Alejandro Guevara Arroyo, por la importante cantidad de comentarios y sugerencias que realizó a este trabajo con el único fin de hacerlo más útil tanto para la lectura como para la discusión.
[2] En verde claro se encuentran los comentarios personales interpolados en la reconstrucción de las ideas de Rosler. Por este medio espero facilitar la distinción entre aquello que son mis comentarios y aquello que aspira a ser reconstructivo.
[3] Debemos este comentario a Alejandro Guevara Arroyo
[4] Debemos esta N.B a Alejandro Guevara Arroyo
[5] [1] Alejandro Guevara Arroyo, propone esta definición: “Si las normas impartidas por la autoridad son conformes a lo que de todos modos deberíamos hacer entonces, esas normas son razones para nuestro actuar”. Nosotros creemos que esta definición, para el caso del minimalismo autoritativo, es indistinto el afirmar el consecuente, ya sea como “obedecemos lo dicho por la autoridad” propuesto por nosotros, respecto de “esas normas son razones para nuestro actuar” conforme propone Guevara. Ahora bien, esta diferencia sí es crucial, para el maximalismo autoritario que a continuación presentaremos.
[6] Aunque es bastante sutil, hemos de distinguir entre dos conceptos: obediencia y autoridad, que pretende Rosler poner en evidencia a lo largo de su argumento. Asimismo, Guevara -de nuevo- propone la siguiente definición: Si la autoridad lo dice (dice una prescripción) entonces tenemos una razón para actuar conforme (para estos efectos, = “actuaremos”)”. Una definición similarísima a esta, presentamos en 9.  Guevara, agrega asimismo el siguiente N.B.: el punto, obviamente, es que en la propia concepción de la justificación de las acciones que es asumida por autoridades y sujetos, las razones autoritativas existen independientemente de lo que digan nuestras razones morales (propias). Sabemos que son heterónomas, nos vienen de afuera, y sin embargo las reconocemos que razones para nosotros. Al hacerlo, las reconocemos (distinguimos) como una especie peculiar de razones: razones con autoridad.
 [7] Comentario de Guevara Arroyo.
[8] Esto es importante, porque para Rosler, la autoridad es distinta a la coacción y a la persuasión, tal como se verá en 14. Nosotros, por el contrario, sospechamos que la autoridad, para ser autoridad, requeriría coacción (cuanto menos potencial)
[9] Comentario agregado por Guevara Arroyo.
[10] Sobre esto, y su relación con la coacción, véase 9.