Sobre el neoconstitucionalismo y dos versiones de la objeción democrática al control judicial de la constitucionalidad de las leyes

Alejandro Guevara Arroyo

0.        A continuación se sintetizan dos versiones genéricas de la objeción dos versiones de la objeción democrática al control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Mi impresión es que buena parte  de quienes representan al movimiento teórico y práctico que Alterio[1] denomina neoconstitucionalismo, han enfrentado sólo una de estas versiones. Veamos.

1.        Un lugar común del neoconstitucionalismo es su respuesta a cierta versión de la objeción democrática contra el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Empero, existen al menos dos versiones de objeción democrática al el control judicial de la constitucionalidad de las leyes.

2.        La primera es aquella que pone en duda la legitimidad democrática legitimidad de que un órgano no representativo (i.e. tribunales) decida excluir o desaplicar las normas que un órgano representativo (i.e. parlamento democrático) decidió promulgar.

Esta versión fue resuelta por Hamilton hace tiempo[2]. A grandes rasgos, la respuesta de Hamilton es la siguiente: (a) la oposición relevante no es entre parlamento y tribunales, sino entre la Constitución y la ley. Claramente, aquella es democráticamente más legítima que esta. Además, (b) la Constitución tiene una jerarquía jurídica superior a la ley, por lo que aquella ha de primar sobre esta en caso de conflicto. (c) Los tribunales se circunscriben a reconocer esta relación jerárquica. Me parece que esta es la respuesta ius-doctrinal estándar a esta versión de la objeción democrática y es también asumida por el neoconstitucionalismo.

3.        La segunda versión de la objeción pone en duda la legitimidad de que la comprensión/aplicación de la Constitución de un órgano no democráticamente representativo prime sobre la comprensión/aplicación de la Constitución hecha por un órgano democráticamente representativo.

Nótese: en esta versión lo que está en discusión no son dos normas conflictivas de distinta jerarquía jurídica, sino la aplicación de un mismo nivel de la jerarquía jurídica realizada por dos órganos constituidos distintos (aunque los iusconstitucionalistas parecen olvidarlo con frecuencia, no ha de perderse de vista que los tribunales también son órganos infraconstitucionales).

Esta segunda versión de la objeción democrática supone que son posibles institucionalmente otras clases de aplicación/comprensión la Constitución, distintas a las realizadas por el órgano judicial. Esto implica necesariamente que  de la idea de jerarquía normativa y de la normatividad de la Constitución, no se infiere la supremacía de la aplicación/comprensión judicial de la Constitución (i.e. no existe una conexión conceptual entre ambos puntos).

En cambio, que la supremacía constitucional deba estar jurisdiccionalmente garantizada no es más que un modelo de ingeniería constitucional particular, cuya conveniencia y compatibilidad con ciertos ideales político-constitucionales tendría que ser sustentada. Obviamente, lo mismo es cierto de la específica forma de garantía jurisdiccional que parece favorecerse mediante el neoconstituconalismo; toscamente planteado: una forma de control judicial fuerte (al decir de Waldron), con competencias muy amplias, que comprende que las pautas constitucionales a las que el tribunal puede apelar desbordan aquello señalado en los textos constitucionales aprobados por los poderes constituyentes (reformadores u originarios)[3].  

Dicha compatibilidad es lo que pondría en cuestión la segunda versión de la objeción democrática. No me parece que, en las propuestas iusfilosóficas e iusdoctrinales defensoras del modelo neoconstitucional, se haya prestado suficiente cuidado a esta versión. La consideración detallada y sustentada de esta opinión, sin embargo, supera la pretensión de este breve texto.

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[1] Alterio, A. M. (2021). Entre lo neo y lo nuevo del constitucionalismo latinoamericano. Mèxico: Tirant Lo Blanch, cap. 1.

[2] Hamilton, Jay & Madison (2006). El federalista. Fondo de Cultura Económica, LXXX y LXXXI.

[3] No me parece que en el mundo académico iusfilosófico exista, actualmente, una caracterización adecuada de este modelo de garantía judicial de constitucionalidad. Lo que ofrezco acá son algunas intuiciones elaboradas a partir de una investigación en curso.

Reconstrucción y comentarios a la metateoría de los conceptos presentada en Institutional legal concepts de Maria Cristina Redondo

Alejandro Guevara Arroyo

1. Introducción  

En los últimos años, la iusfilósofa Maria Cristina Redondo ha desarrollado una original propuesta teórica y meta-teórica que denomina iuspositivismo normativista o iuspositivismo interno. Su libro del 2018 Positivismo jurídico interno trata de estos asuntos y continúa dicha investigación en el artículo Institutional legal concepts[1]

A primera vista, su propuesta parece ser incompatible con otras dos direcciones: la primera es el interpretativismo dworkiniano, que sostiene que para localizar conceptos jurídicos hay que apelar a una metodología normativo-evaluativa de lo que esa institución debe ser o qué la puede justificar. La segunda es el realismo reduccionista de Alf Ross, que considera que propiamente no se pueden localizar conceptos institucionales jurídicos, sino sólo particulares institucionales.

    Sin embargo, uno de los puntos centrales del artículo es que dichas propuestas meta-teóricas poseen objetivos distintos, resuelven diversas clases de problemas y partes distintas del mundo jurídico. Por ello, no son exactamente alternativas contrapuestas.

    A continuación prestaré atención a las ideas presentadas en el punto 2.3 de Institutional legal concepts. Ahí la iusfilósofa desarrolla su concepción metateórica de los conceptos institucionales desde la perspectiva de iuspositivismo normativista. Luego, en la sección conclusiva, sugeriré algunas dudas y dificultades que le encuentro a la propuesta de Redondo. 

2. Reconstrucción

El texto que se presenta a continuación se dedica ante todo a la reconstrucción de la propuesta  teórica de Redondo sobre de los conceptos institucionales. Esta se desarrolla en el punto 2.3. del artículo Institutional legal concepts.  

 1)        Redondo define concepto como un grupo de propiedades relevantes o distintivas, cuya posesión necesariamente han de satisfacer aquellas ejemplificaciones [o instancias] (al menos las paradigmáticas) que caen bajo su ‘campo’ (7). Por supuesto, esto quiere decir que los conceptos son instrumentos de identificación (o individuación) de cosas particulares (7). En otras palabras, es apelando a lo que señalan los conceptos que podemos identificar qué es alguna cosa particular. Esta caracterización también es pertinente para los conceptos de instituciones legales, o sea, para los conceptos institucionales.

NB1: La filósofa señala que esta definición teórica de los conceptos es aplicable para los conceptos de instituciones legales o jurídicos (o jurídico-políticos). Empero, no queda claro si se trata de una definición que es sólo aplicable a conceptos de instituciones legales o es una definición pertinente a todos los conceptos. Aquí tendré en cuenta ambas alternativas.

NB2: Dado que la pensadora considera que los conceptos brindan criterios de identificación de cosas particulares, parece claro que esta concepción sólo trata de conceptos de clase o clasificatorios. En cambio, no parece aludir a conceptos comparativos, relacionales o métricos.

2)        Para localizar las propiedades relevantes en cuestión ha de asumirse el punto de vista de quienes participan en la práctica de uso del concepto, pues son ellos los que establecen y delimitan las propiedades relevantes del concepto. En lo que respecta a las instituciones legales, ha de ubicarse el concepto en uso de los practicantes. Las “características son consideradas relevantes, esenciales, interesantes, no por virtud de que sean así acordadas o creídas por quienes identifican el concepto, sino porque de lo que es acordado o creído por los participantes de la práctica considerada” (7). Por ello, la teorización sobre los conceptos institucionales, describe o ‘localiza’ [mejor: conjetura cuáles son] los conceptos institucionales a los que los practicantes apelan para distinguir particulares institucionales (7-8). He aquí la propuesta metodológica de la iusfilósofa. 

3)        Un concepto, piensa Redondo, es en sí mismo una institución lingüística con contenido semántico. Esta idea podría justificarse mediante el siguiente argumento: Redondo (en la nota al pie 1) considera que las instituciones son conjunto de normas que dependen de la aceptación [normativa] social. Si las entidades lingüísticas son entidades que obtienen su forma dadas ciertas reglas lingüísticas [posición que Redondo no afirma explícitamente], cabe inferir de la anterior definición de instituciones, que los conceptos institucionales son ellos mismos instituciones de una especie determinada: lingüística, con contenido es semántico (8). Parece difícil dudar del antecedente del condicional recién enunciado. Por ello, se infiere que los conceptos institucionales son ellos mismos instituciones lingüísticas.

En este punto, Redondo considera que los conceptos institucionales legales definen clases (kinds) de institucionales legales. Esta definición, nótese, es de carácter lingüístico, pues el contenido de los conceptos es semántico (8). Sin embargo, la filósofa insiste en que el contenido de las instituciones jurídico-políticas y el contenido de las instituciones lingüísticas son distintos (8). Pareciera que esta es una distinción de índole ontológica.

4)        Para Redondo, existe una relación ontológica entre la existencia y contenido (i.e. forma) de (ciertas) instituciones lingüísticas y la existencia y contenido de las institucionales político-legales. Específicamente, los conceptos institucionales son relevantes tanto para referir como para constituir las propias instituciones. En otras palabras, las instituciones político-legales dependen, se delimitan, suponen y/o están soportadas en instituciones lingüísticas: aquellos conceptos institucional-legales que son utilizados por los practicantes de las instituciones legales para identificarlos (8). Salvo estos puntos, la filósofa sólo precisa que entre las instituciones legales y los conceptos hay una relación de estratificación.

5)        En síntesis: si bien el contenido de los conceptos institucionales y de las instituciones es ontológicamente distinto, aquellas son (en cierto sentido) el fundamento o soporte de estas, o sea, estas dependen ontológicamente de aquellas (8).

6)        La teoría del derecho realiza afirmaciones sobre los conceptos legal-institucionales e intenta localizarlos. En cambio, las teorizaciones dogmático-jurídicas o doctrinales pretenden realizar afirmaciones y descripciones sobre las instituciones mismas.

3. Comentarios

(1)     Esta tesis meta-teórica de Redondo es de un enorme interés. Adicionalmente, el artículo en cuestión incluye muchos análisis relevantes que aquí no he considerado. Me interesa agregar algunos pocos comentarios.

     Realizaré, en primer lugar, un examen somero sobre una de las definiciones teóricas introducida por la iusfilósofa. Se trata de su definición de concepto. Sobre esta me interesa señalar lo siguiente: sospecho que dicha definición podría implicar una implausible meta-teoría general de los conceptos clasificatorios. Esta dificultad puede corregirse con sencillez y es compatible con otras ideas defendidas por  Redondo.

    En segundo lugar, la ontología de las instituciones de la iusfilósofa me genera algunas dudas.

    En tercer lugar, señalaré una dificultad de fondo en la propuesta metodológica. Esta dificultad parte del panorama que presenta el filósofo de la mente Daniel Weiskopf sobre la estructura y funcionamiento de los conceptos en la mente humana. Formularé muy puntualmente mis dudas, aunque no sugeriré ninguna solución para ellas (dado que de hecho no las tengo).  

Veamos.

(2)     Como se dijo, para Redondo los conceptos (al menos los clasificatorios) son grupos de propiedades que han de satisfacer los particulares que caen bajo su ámbito. Adicionalmente, los conceptos son entidades lingüísticas, porque su contenido es semántico. La conjunción de ambas tesis parece llevar a la conclusión de que las propiedades de los particulares que caen bajo el ámbito del concepto son propiedades semánticas o, al menos, lingüísticas. Además, pareciera que la ruta metodológica para distinguir las propiedades que conforman un concepto consistiría en ubicar las propiedades reconocidas por los usuarios de los conceptos.  

Si esta reconstrucción rescata adecuadamente las ideas de la filósofa, me parece una concepción general implausible de los conceptos de clase que tratan sobre cosas o entidades del mundo.

Piénsese, por ejemplo, en el concepto panthera onca. Según la concepción de Redondo, cada ejemplar de jaguar ha de caer bajo el ámbito del concepto. Hasta aquí todo va bien. Sin embargo, de ahí en adelante la ruta parece menos practicable. Según la filósofa, las propiedades de los jaguares por las que pertenecen a la clase de los jaguares, no son de los jaguares mismos, sino del concepto panthera onca. De forma que el tener manchas y rugir no serían propiedades de los jaguares, sino del concepto de jaguar. Esto resulta más bien extraño.

Adicionalmente, según la reconstrucción presentada, dichas propiedades serían lingüísticas (aunque en este punto no estoy seguro de comprender plenamente las ideas de Redondo). ¿Qué quiere decir esto? ¿El que los jaguares formen parte de la familia de los felinos son propiedades semánticas? Esto parece difícil de sostener, salvo (quizás) desde una ontología radicalmente nominalista.

 Menciono de paso algunas dificultades en la estrategia metodológica propuesta (aunque plantearé una objeción de fondo contra esta metodología más adelante). Según entiendo, se trata de una metodología para justificar hipótesis sobre cuáles son las propiedades que dan forma a las clases (kinds) a las que refieren los conceptos. Sin embargo, no me imagino a una bióloga o un biólogo utilizando la metodología propuesta para justificar la idoneidad del concepto de jaguar en cuanto clase real (natural kind): no serviría de mucho para justificar la idoneidad epistémica de dicha clase, el preguntarse cuáles son los conceptos en uso en el ámbito de la biología. No obstante, quizás en el mundo social caben consideraciones distintas (más sobre esto en breve).

Algunas de las consecuencias señaladas podrían evitarse redefiniendo el concepto de concepto. Para ello, parece útil apelar a la conocida distinción entre intensión y extensión del concepto. La extensión de un concepto clasificatorio es la clase de entidades que caen bajo el concepto. Por su parte, la intensión del concepto son las características o propiedades señaladas por el concepto, cuya posesión por parte de alguna cosa permite ubicarla bajo su extensión. Si un concepto está anclado a un término, resulta ocioso distinguir entre la intensión del concepto y el significado del término (aunque no es cierto que siempre sea así: me parece que hoy día es una posición sólida en la filosofía de la mente aquella según la cual pueden existir conceptos sin lenguaje).

De esta forma, el concepto no son propiedades que deben cumplir las entidades que caen bajo su ámbito. Las propiedades son de las cosas mismas. Los conceptos las señalan como relevantes o pertinentes.

Por supuesto, la pertinencia de una selección de propiedades para ser señaladas en la intensión de un concepto es una cuestión dependiente de los objetivos que se tienen al desarrollar el concepto. Supóngase que el objetivo es teórico y epistémico. En ese caso, puede que lo que interese sea localizar un agrupamiento natural de entidades o, al menos, un agrupamiento que no dependa de la mera selección arbitraria de quien teoriza, sino de cómo son y devienen las cosas (esto supone que pueden existir agrupamientos de esta índole en el mundo, aunque este punto también es polémico –v.g. Guibourg, La construcción del pensamiento).

Ahora bien, quizás Redondo no considera que la suya sea una meta-teoría general de los conceptos clasificatorios. En cambio, su propuesta sólo sería pertinente para los conceptos que aluden específicamente a instituciones político-jurídicas.

Aun así parece extraño decir que la propiedad de ser democráticamente representativo no es de cada uno de los congresos democráticos que existen (o, al menos, de sus casos paradigmáticos), sino que es propia del concepto de congreso democrático.

 Con respecto a estos asuntos, es importante notar que en la página 6 de Institutional legal concepts, Redondo parece suponer la distinción que recién señalé. Ahí, ella establece que es posible distinguir entre las reglas semánticas de uso de un concepto y las reglas jurídico-políticas que conforman una institución. Esta distinción podría ser compatible con la distinción apuntada párrafos atrás, entre el contenido intensional del concepto y la referencia-extensión del concepto.

Dadas estas consideraciones, creo que la iusfilósofa no tendría problemas en aceptar mi propuesta: las propiedades características relevantes (que distinguen una clase de entidades de otra) son señaladas por los conceptos institucionales, pero no son los conceptos institucionales.

(3)     Hay una segunda consideración que me interesa. Se trata de algunas dudas sobre su ontología general de las instituciones jurídicas propuesta por la filósofa. Según entiendo la posición de Redondo, las propiedades características que agrupan diversos particulares de instituciones jurídicas (v.g. la jurisdicción de Costa Rica, Honduras, República Dominicana y Paraguay) en una misma clase (i.e. la jurisdicción) serían aquellas establecidas en los conceptos institucionales de los practicantes/usuarios de dicho concepto en cada una de esas comunidades.

No sólo eso: entre los conceptos institucionales a los que apelan dichas personas y las instituciones mismas existiría una relación ontológica de ‘constitutividad’. Es por ello que la persona teórica tendría que ubicar y reconstruir esos conceptos en uso, para así localizar el concepto institucional jurídico (7).

De los pasajes reconstruidos, me parece que esta posición presenta algunas dificultades. Ante todo, no encuentro suficiente precisión teórica en las características de la relación ontológica que (supuestamente) media entre conceptos e instituciones. Se apela a expresiones como que las instituciones jurídicas suponen, son construidas o son soportadas por otras instituciones: las lingüísticas. Se afirma, luego, que entre los conceptos institucionales y la existencia de una institución que cae bajo el concepto hay una relación necesaria o constitutiva (8).

 Sin embargo, esta tesis presenta las siguiente imprecisiones:

(a)      No he localizado una caracterización de qué es la conexión ontológica que media entre ambos extremos (i.e. la mentada constitutividad). Por cierto, me parece que una tal definición resulta clave para justificar la metodología propuesta.  

(b)      En algunos pasajes se afirma que, además de la relación de constitutividad, entre los conceptos institucionales y las instituciones jurídicas media una relación de dependencia existencial. Sin embargo, no me queda claro si la filósofa considera que ambos tipos de relación ontológica son equivalente y, de ser el caso, por qué habrían de serlo.

(4)     Adicional a estos aspectos, mi impresión es que la propuesta metodológica se enfrenta a una dificultad a la que tendría que darse alguna respuesta: ¿cómo abordar el fenómeno de la variación del contenido de los conceptos clasificatorios que se da entre diversas personas o en la misma persona en diversos contextos cognitivos? Este fenómeno es señalado por Weiskopf en su texto del 2009: “The plurality of concepts”, publicado en Synthese, 169.

     Si resulta que este fenómeno se da también en conceptos institucionales jurídicos, entonces, parecería que su identificación no puede ser un criterio suficiente para localizar las propiedades relevantes de las clases institucionales (kinds). Si esto es así, se requeriría un metacriterio para seleccionar cuáles son las propiedades relevantes para el género de las clases (kind) institucionales. Ahora bien, si esto es así, resultaría que -metodológicamente- la determinación de las propiedades relevantes no depende sólo de los conceptos institucionales en uso.  

        La iusfilósofa señala que no puede ampliar en su propuesta ontológica en el contexto del artículo que estoy comentando (8). Quizás un desarrollo de esta índole implique abordar algunas de las incógnitas que he formulado anteriormente. En cualquier caso, estoy seguro que pronto tendremos nuevos avances de esta relevante y aguda propuesta iusfilosófica.  

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[1] María Cristina Redondo, “Institutional concepts”, Revus [Online], 40 | 2020, Online since 14 August 2020, connection on 19 September 2022. URL: http://journals.openedition.org/revus/5851; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.5851. 

Conceptos clasificatorios y clasificaciones formalmente adecuadas: una introducción para la teoría del derecho y la doctrina jurídica

Alejandro Guevara Arroyo

1.         Quienes se dedican a pensar sobre el derecho, ora en la doctrina jurídica, ora en la teoría del derecho, suelen dedicar especial atención al desarrollo y discusión de clasificaciones y conceptos clasificatorios. Sin embargo, no siempre se presuponen instrumentos y criterios adecuados para llevar adelante esa clase de empresa intelectual. Por supuesto, no en todos los contextos resulta necesario un conocimiento explícito (un know that) de tales instrumentos y, ciertamente, aun conociéndolos en ese sentido, para que cumplan sus objetivos también se requiere manejarlos prácticamente (know how[1]). Aun así, creo que, al enfrentarse a complicados problemas y discusiones (como las que son usuales en la iusdoctrina y en la teoría del derecho), tener en cuenta dichos criterios metateóricos puede resultar fértil para corregir malentendidos y perfeccionar las propuestas teóricas[2].

La siguiente nota presenta sintéticamente un nivel de dichos instrumentos, que el filósofo de la ciencia Jesús Mosterín denominó condiciones formales de adecuación de las clasificaciones y conceptos clasificatorios (estas condiciones son pertinentes a toda clasificación teórica bien construida, sin importar su ámbito teórico o disciplina).

2.        Vamos por el principio. Un concepto teórico clasificatorio[3] es un concepto que se construye reflexivamente para agrupar y distinguir algunos objetos, procesos o facetas del mundo (muy laxamente entendido). Pueden distinguirse dos aspectos de los conceptos: su extensión y su intensión (¡no confundir con su intención!).

La extensión de un concepto es aquella clase de individuos que el concepto agrupa o que caen bajo el concepto (como decía G. Frege [Alemania, 1848 – 1925]). Una clase o conjunto, por su parte, es una colección abstracta de individuos. Se dice que esos individuos pertenecen a esa clase por compartir un conjunto delimitado de propiedades. Estas propiedades pueden ordenarse en un predicado (en sentido lógico)[4]. El predicado que expresa esas propiedades conforma la intensión del concepto y si el concepto se formula mediante un término o expresión lingüística, entonces la intensión del concepto y la definición de ese término o expresión son indiferenciables[5].

Así, por ejemplo, un concepto teórico clasificatorio puede ser la siguiente definición (jurídico-normativista e iuspositivista) de Primera Constitución: conjunto de normas que integran la escala superior de la jerarquía formal y de la jerarquía material de un ordenamiento jurídico dado y que han sido creadas incumpliendo al menos una de las reglas constitucionales de modificación constitucional previas. En este caso, la extensión de dicho concepto son todos y sólo los conjuntos de normas que cumplen dicha definición. La definición del término, por su parte, se corresponde con la intensión del concepto.  

Ahora, independientemente de si se considera correcto por otras razones, todo concepto teórico pretende cumplir una función o rol clasificatorio y hacerlo con precisión. Es posible, por ende, evaluar su idoneidad a partir de dichos objetivos. Así, por ejemplo, queda claro que el concepto delineado de Primera Constitución excluye conjuntos de normas que no son jurídicas: sólo pueden pertenecer a su extensión aquellas normas que forman parte de un ordenamiento jurídico. Deja claro también que sólo caerán bajo su extensión aquellas normas que forman parte de la escala superior de la jerarquía formal y de la jerarquía material de un ordenamiento jurídico. Pero incluso es más fino: no todos los conjuntos que se encuentran en la cúspide jerárquica son una Primera Constitución. En cambio, sólo son tales aquellas normas jurídico-constitucinales que han sido creadas incumpliendo al menos una de las reglas de modificación constitucional (no importa si emergen, pro caso, tras una revolución violenta o luego de una sutil argucia de alguna élite política). Si se verifican todas esas condiciones, entonces caen bajo dicho concepto, o sea, pertenecen a su extensión.

3.        En muchos ámbitos de teorización, incluyendo el de lo jurídico, suelen desarrollarse clasificaciones. Las clasificaciones son conjuntos de conceptos clasificatorios entre los que median relaciones sistemáticas.

Una clasificación precisa tiene también condiciones formales de adecuación. Estas pueden presentarse de la siguiente manera. En primer lugar, se requiere que esté delimitado el ámbito, dominio o universo de individuos sobre el cual se hace la clasificación. Adicionalmente, bajo cada uno de los conceptos clasificatorios que se aplican a un ámbito, ha de caer al menos uno de los individuos de ese ámbito, pero ninguno de los individuos ha de caer bajo más de uno de dichos conceptos clasificatorios. Finalmente, todo individuo del ámbito ha de caer bajo uno de los conceptos clasificatorios.

Esto mismo puede decirse extensionalmente: sea A una clase de entidades, procesos o facetas del mundo (mejor: individuos, abstractamente considerados) y sea B un conjunto de conjuntos {B₁, B₂…B_n}. B es una clasificación formalmente adecuada de A, si y sólo si (1) cada uno de los subconjuntos de B es un subconjunto no vacío de A; (2) no hay elemento que pertenezca a A que pertenezca a más de un subconjunto de B y (3) cada particular o individuos que pertenece a A pertenece al menos a un subconjunto de B[6].

Un ejemplo puede ayudar a clarificar estas condiciones: tómense los conceptos fundamentales de la lógica de lo normativo o lógica deóntica. La lógica deóntica toma como dominio o ámbito clasificatorio el de las acciones. De ahí, introduce una clasificación formalmente adecuada, distinguiendo entre tres clases de acciones: las permitidas, las obligatorias y las prohibidas.

Estos conceptos son definidos de forma muy parsimoniosa, pues son considerados interdefinibles, con el único agregado del concepto de negación. Asúmase la permisión como primitiva. En ese caso, una acción obligatoria es definida como aquella que no está permitido no hacer. Por su parte, una acción prohibida, es aquella que no está permitido hacer. Por su parte, si interesa definir la noción de permisión, se puede acudir o a la de prohibición o a la de obligación, del siguiente modo: una acción permitida es una acción que no está prohibida, pero también puede definirse como una acción que no es obligatorio no hacer[7].

Como se nota, las clases extensión de estos conceptos parten con precisión el ámbito de las acciones: toda acción puede ser o prohibida, o permitida u obligatoria y, en cualquier caso, ha de caer bajo alguna de estas clases[8].

4.        Algunas clasificaciones de un mismo ámbito puede compararse en finura y otras no. Por ejemplo, una clasificación política de un país en provincias es menos fina que su clasificación en municipios. Técnicamente presentado, una clasificación B de un dominio A, es más fina que una clasificación C de A, si y sólo si es cierto de todo B_x (que pertenece a B) y de todo C_x (que pertenece a C), que ese B_x está incluido a C_x pero la inversa no se da[9]. Adicionalmente, el concepto clasificatorio del cual B_x es extensión, ha de tener una intensión más compleja que el de C_x, si bien también ha de incluirla.

Las teorizaciones clasificatorias, en especial las científicas, pueden ordenarse en diversos niveles o jerarquías de clasificaciones a partir de sus grados de finura. Estas estructuras clasificatorias se denominan árboles de taxones (taxón es el nombre de cada nivel de la jerarquía clasificatoria). Un ejemplo de tal estructura teórica es el conocido árbol de taxones de especies biológicas de Linneo: Reino, Filo, Clase, Orden, Familia, Género, Especie. No obstante, conformar árboles de taxones es un objetivo epistémico relevante para cualquier ámbito de teorización.

5.        Los conceptos clasificatorios y clasificaciones tienen otro nivel de condiciones de adecuación: las materiales (al decir de Mosterín, 2016, 24). Un concepto clasificatorio es materialmente adecuado si distingue cierta clase de individuos de forma no arbitraria (v.g. no a partir de características que resultan útiles para objetivos no epistémicos de quien hace la clasificación). A diferencia de las condiciones formales de adecuación, las materiales poseen especificaciones dependientes de los diversos ámbitos de teorización, sus métodos de evaluación y particulares objetivos epistémicos.

Hay dos grandes vías que se disputan, en la filosofía, cómo entender la idea de adecuación material de los conceptos teóricos clasificatorios (en especial científicos). Por un lado, está la contemporánea metafísica, que considera que las distinciones no arbitrarias son aquellas que se hacen a partir de la localización de propiedades esenciales (i.e. propiedades poseídas por los individuos que pertenecen a una clase en este y en todo mundo lógicamente posible) [10]. Por el otro lado se encuentra una dirección filosófica que propone que en el mundo existen agrupamientos realmente distintos de entidades, procesos, estados de cosas, etc., pero que dichas distinciones no son metafísicamente necesarias, sino contingentes[11].

Por supuesto, un estudio pormenorizado de ambas direcciones y el papel meta-teórico que podrían y/o deberían tener en la teoría y doctrina jurídica, supera con mucho las pretensiones de este breve texto difusivo. Su objetivo fue, en cambio, introducir sintéticamente algunas nociones meta-teóricas para la conceptualización clasificatoria formalmente adecuada, especialmente en la teoría del derecho y doctrina jurídica.

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[1] La distinción entre know how y know that fue tempranamente analizada en la filosofía por Gilbert  Ryle [Inglaterra, 1900 – 1976], en un clásico artículo titulado The Concept of Mind (1949). Para una mirada panorámica del pensamiento de Ryle: Tanney, Julia, "Gilbert Ryle", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2022 Edition), Edward N. Zalta (ed.), forthcoming URL = <https://plato.stanford.edu/archives/sum2022/entries/ryle/>.   

[2] Es indudable que en la vida diaria, y aun en la práctica jurídica, los instrumentos implícitamente aprendidos de nuestro contexto social y gremial suelen ser suficientes para ordenar y clasificar de forma satisfactoria nuestro ambiente. Por su parte, tampoco es extraña en la iusdoctrina el manejo y desarrollo de finas clasificaciones. Después de todo, su marca de nacimiento se encuentra en las obras de la república romana tardía, en especial luego de que los jurisconsultos visitaran y estudiaran, en los centros culturales griegos, las obras de Aristóteles [Estagira, 384 a. C.-Calcis, 322 a. C.] y otros filósofos atenienses; ver: Schiavone, Aldo (2009) Ius, La invención del derecho en Occidente, Buenos Aires: Adriana Hidaldo, capítulo 3, parágrafos 9-11.

[3] A partir de su función, suelen distinguirse otros dos tipos de conceptos teóricos: los relacionales y los métricos; ver: Mosterín, Jesús, (2016). Conceptos y teorías científicas, cap. 1. Buena parte de lo que se señala a continuación en el texto principal, parte de lo señalado por Mosterín en ese libro. Otras obras en español sobre la meta-teoría de los conceptos teóricos que reúnen las cualidades de ser detalladas, precisas y pedagógicas son: Bunge, M., & Baca, P. R. (2000). La investigación científica: Su estrategia y filosofía (t. M. Sacristán), Siglo XXI y Diez J. A. & Moulines C. U. (1999). Fundamentos de filosofía de la ciencia. Barcelona: Ariel.

[4] Aquí parto de nociones estándar de la lógica de clases. Cualquier buen manual de lógica puede resultar útil para quien esté interesado en ampliar sobre estos conceptos y su lógica; ver, por ejemplo, De Salama, Alicia Gianella (1996). Lógica simbólica y elementos de metodología de la ciencia, Buenos Aires: Ateneo.

[5] Sin embargo, hay bases para entender, por un lado, que existen conceptos lingüísticos no definidos explícitamente y, por otro lado, que existen también conceptos no lexicales, o sea, que no están unidos a términos o expresiones lingüísticas (por ende, el mundo conceptual no está limitado al lenguaje).

[6] Tomando el concepto de las matemáticas, Mosterín le denomina partición; ver: Mosterín, 2016, 21. 

[7] Para una buena introducción, ver la obra clásica Echave, Delia T.; Urquijo, Maria E. y Guibourg, Ricardo A. (2008, original 1980) Lógica, proposición y norma. Buenos Aires: Astrea. También, Moreso, Jose, J. y Vilajosana, Jose M. (2004). Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons. Téngase en cuenta, por otro lado, que la introducción de la idea de negación de la acción es equivalente introducir la posibilidad conceptual de calificar deónticamente la omisión. Dado ello, el ámbito clasificado puede complejizarse incorporando calificaciones deónticas tanto para la acción como para la omisión (i.e. soluciones normativas maximales). Por motivos pedagógicos, no se profundizará en este asunto.

[8] Es obvio que en las ciencias y en otros ámbitos de teorización las definiciones no suelen ser tan sencillas. Se apela a este ejemplo por razones propedéuticas.

[9] Con algunas distinciones adicionales, ver: Mosterin, 2016, 26-27.

[10] Una presentación más detallada en: Khalidi, Muhammad Ali (2013). Natural categories and Human Kinds, Classification in the Natural and Social Sciences, Cambridge: Cambridge, cap. 1. En la teoría del derecho anglosajona, ver: Shapiro, Scott (2014). Legalidad. Madrid: Marcial Pons

[11] Una propuesta en esta dirección en: Khalidi, Muhammad Ali (2013). Natural categories and Human Kinds, Classification in the Natural and Social Sciences, Cambridge: Cambridge, cap. 2. 

Síntesis de The core case against judicial review de Waldron (y su respuesta a cinco replicas 'desesperadas' para salvar la legitimidad democrática del judicial review)

                                        

                                                                                                             Alejandro Guevara Arroyo

 1.        Hace poco tuve oportunidad de revisar nuevamente el argumento de Jeremy Waldron sobre la ilegitimidad democrática del control judicial fuerte de la constitucionalidad de leyes democráticas.

Como es bastante conocido, la primera versión de la crítica de Waldron fue formulada en su relevante obra Derecho y desacuerdos (publicada en nuestro idioma en 2005 en Madrid, por Marcial Pons). La versión del argumento que revisé en esta ocasión, fue, sin embargo, la más reciente. Esta fue formulada en The core case against judicial review, publicado en nuestro idioma en la obra compilatoria Contra el gobierno de los jueces, ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales (publicada en Buenos Aires por Siglo XXI, en el 2018). 

2.        No me interesa extenderme demasiado en el argumento, pues es muy conocido. Lo resumiré muy brevemente. Lo que si se traerá a colación es el cierre que le da Waldron a su exposición. Ahí, señala que hay cinco estrategias complementarias que los defensores de una juristrocracia suelen presentar a la objeción democrática. Vale la pena mencionarlas en esta síntesis, pues creo que son menos conocidas.

3.        Resumo el argumento principal: Se trata de una versión algo más situada y acotada del argumento original en sobre la ilegitimidad democrática del judicial review. En Core case, Waldron especifica que su crítica se dirige sólo contra el control judicial fuerte, o sea, contra el diseño institucional que le da la última palabra y autoridad suprema a un órgano con estructura de tribunal judicial, para determinar el sentido y alcance de los derechos fundamentales y así decidir su compatibilidad con las leyes democráticas.

Adicionalmente, Waldron incluye cuatro restricciones contextuales: los casos nucleares en los que su argumento adquiere toda su potencia, se dan en sociedades con ciertas características.

En primer lugar, la comunidad política dispone de instituciones políticas democráticas más o menos funcionales, incluida alguna institución parlamentaria dedicada a ejercer el poder legislativo, que ha sido electa mediante procedimientos democráticos representativos en una votación libre de toda la ciudadanía.

En segundo lugar, esa sociedad cuenta con un conjunto de instituciones judiciales la mayor parte de las cuales tienen un funcionamiento relativamente adecuado.

Tercero: se trata de una comunidad política en la que se reconoce la idea de que existen derechos fundamentales que protegen a individuos y minorías. Aceptar esta idea quiere decir que aun cuando sus integrantes asumen diversas concepciones del bien común y aceptan que este ha de perseguirse, simultáneamente comprenden que hay las personas y las comunidades minoritarias tiene derechos que no pueden ser trasgredidos meramente porque resulte conveniente para la mayoría.

 En cuarto lugar: a pesar del hecho mencionado en el punto previo, en esa sociedad también existe un profundo, irresoluble y honesto desacuerdo acerca de todos los aspectos de la política, incluido el contenido y alcances de los derechos fundamentales sobre cuya idea genérica se está normalmente de acuerdo. En jerga filosófica: hay acuerdo en el concepto de los derechos, mas no en las concepciones.

4.        El argumento waldroniano consiste en la comparación de la legitimidad democrática de dos modelos institucionales de decisión sobre el contenido de dichos derechos.

En uno de esos modelos, el órgano judicial tiene la última palabra sobre el contenido y alcances de los derechos fundamentales. En el otro, el órgano parlamentario democráticamente electo tiene la palabra final.

La comparación entre estos modelos se realiza en dos niveles. El primero, alude al valor de los resultados de protección de los derechos fundamentales que arroja un modelo u otro. Por supuesto, no se puede resolver este asunto considerando coyunturalmente el desempeño de ejemplos de los órganos: ha de tratarse de los modelos institucionales y la operación que de sus reglas puede esperarse.

En este nivel, la comparación es no concluyente. No hay bases para suponer que un órgano parlamentario democrático, organizado adecuadamente, no pueda cumplir y proteger apropiadamente los derechos fundamentales constitucionalmente consignados, frente a un órgano con forma judicial.

El segundo nivel es el del valor intrínseco del procedimiento mismo. Acá lo que hay que comparar es la legitimidad democrática que incluye la forma del proceso de decisión tal y como es presentado por los modelos institucionales.

Según Waldron, en una sociedad entendida como conformada por individuos autónomos y con igual dignidad, pero entre quienes median genuinos y honestos desacuerdos sobre sus asuntos comunes, incluyendo el sentido y alcance de los derechos fundamentales, el resultado de la comparación es contundente.

Ahí, la balanza de la legitimidad se inclina claramente en favor de los Congresos democráticamente electos, deliberativos, en los cuales prima una regla de mayoría para decidir, comparado con un órgano colegiado cuyas decisiones no son democráticamente responsables, que no delibera públicamente y que finalmente toma la decisión también por regla de mayoría de quienes lo integran.

5.        Según el filósofo neozelandés, los defensores del control judicial de constitucionalidad  fuerte, han montado varios intentos desesperados por compatibilizar esa institución con valores democráticos.

Primero, han dicho que las y los jueces constitucionales no deciden sobre los alcances e implicaciones de los derechos fundamentales (sustantivamente considerados), sino que meramente aplican las decisiones que ya han sido tomadas por el pueblo e incorporadas en las cartas constitucionales de derechos. Pero este punto oculta lo que es obvio: las cartas constitucionales de derechos no reducen ni resuelven los desacuerdos sustantivos o políticos sobre su contenido, presentes en la propia comunidad política. Cuanto mucho, fijan los términos de la discusión.

Segundo, en la misma línea, se dice que el órgano judicial se limita a hacer valor los compromisos sociales del pasado. Pero no es viable considerar que una comunidad política democrática se ha comprometido con una concepción específica y particular de los derechos fundamentales, tal y como suelen ser formulados en la parte dogmática de las Constituciones.

Tercero, se afirma que si a un  Congreso no le parecen adecuadas las decisiones judiciales sobre derechos fundamentales, pueden intentar cambiar el texto de las Constituciones. Sin embargo, la variación de las constituciones normalmente incluye medidas muy difíciles de cumplir, incluyendo supermayorías y otras medidas semejantes. Es espinoso dar una respuesta satisfactoria a una o un ciudadano (o grupo de la comunidad política) que se pregunta por qué para tomar posición sobre sus derechos fundamentales se requiere un procedimiento tan complicado y distinto al parlamentario, en especial si se compara con el procedimiento del órgano judicial (i.e. una votación en una camarilla integrada por muy pocas personas, en las que triunfa una mayoría simple).  

Cuarto, suele decirse que también los jueces de las altas cortes tienen alguna credencial democrática: después de todo, normalmente son electos por los propios Congresos. Aquí el asunto es comparativo, dice Waldron. Lo cierto es que las y los representantes populares que integran un Congreso democrático, son responsables electoralmente ante la ciudadanía y que tienen diversos puentes con la comunidad política. Estos puentes son distribuidos mediante derechos políticos de forma igualitaria entre todas las personas ciudadanas. Frente a este modelo, las altas cortes y tribunales constitucionales, como cualquier tribunal moderno, está diseñado justamente para no ser responsable político-democráticamente.  Las credenciales democráticas de los Congresos claramente son superiores también en este respecto.

Quinto, se puede decir que a veces el control judicial fuerte brinda una vía adicional para la actividad política ciudadana. Esto tiene alguna base, pero lo cierto es que se trata de un modelo institucional que no está montado mediante los principios constitucionales de igualdad política, ineludibles para la legitimidad democrática. Quizás si el orden constitucional es democráticamente deficitario, esté justificado habilitar este camino para la ciudadanía. Pero en un contexto democrático relativamente funcional, no es una forma política de intervención democrática.