Síntesis de The core case against judicial review de Waldron (y su respuesta a cinco replicas 'desesperadas' para salvar la legitimidad democrática del judicial review)

                                        

                                                                                                             Alejandro Guevara Arroyo

 1.        Hace poco tuve oportunidad de revisar nuevamente el argumento de Jeremy Waldron sobre la ilegitimidad democrática del control judicial fuerte de la constitucionalidad de leyes democráticas.

Como es bastante conocido, la primera versión de la crítica de Waldron fue formulada en su relevante obra Derecho y desacuerdos (publicada en nuestro idioma en 2005 en Madrid, por Marcial Pons). La versión del argumento que revisé en esta ocasión, fue, sin embargo, la más reciente. Esta fue formulada en The core case against judicial review, publicado en nuestro idioma en la obra compilatoria Contra el gobierno de los jueces, ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales (publicada en Buenos Aires por Siglo XXI, en el 2018). 

2.        No me interesa extenderme demasiado en el argumento, pues es muy conocido. Lo resumiré muy brevemente. Lo que si se traerá a colación es el cierre que le da Waldron a su exposición. Ahí, señala que hay cinco estrategias complementarias que los defensores de una juristrocracia suelen presentar a la objeción democrática. Vale la pena mencionarlas en esta síntesis, pues creo que son menos conocidas.

3.        Resumo el argumento principal: Se trata de una versión algo más situada y acotada del argumento original en sobre la ilegitimidad democrática del judicial review. En Core case, Waldron especifica que su crítica se dirige sólo contra el control judicial fuerte, o sea, contra el diseño institucional que le da la última palabra y autoridad suprema a un órgano con estructura de tribunal judicial, para determinar el sentido y alcance de los derechos fundamentales y así decidir su compatibilidad con las leyes democráticas.

Adicionalmente, Waldron incluye cuatro restricciones contextuales: los casos nucleares en los que su argumento adquiere toda su potencia, se dan en sociedades con ciertas características.

En primer lugar, la comunidad política dispone de instituciones políticas democráticas más o menos funcionales, incluida alguna institución parlamentaria dedicada a ejercer el poder legislativo, que ha sido electa mediante procedimientos democráticos representativos en una votación libre de toda la ciudadanía.

En segundo lugar, esa sociedad cuenta con un conjunto de instituciones judiciales la mayor parte de las cuales tienen un funcionamiento relativamente adecuado.

Tercero: se trata de una comunidad política en la que se reconoce la idea de que existen derechos fundamentales que protegen a individuos y minorías. Aceptar esta idea quiere decir que aun cuando sus integrantes asumen diversas concepciones del bien común y aceptan que este ha de perseguirse, simultáneamente comprenden que hay las personas y las comunidades minoritarias tiene derechos que no pueden ser trasgredidos meramente porque resulte conveniente para la mayoría.

 En cuarto lugar: a pesar del hecho mencionado en el punto previo, en esa sociedad también existe un profundo, irresoluble y honesto desacuerdo acerca de todos los aspectos de la política, incluido el contenido y alcances de los derechos fundamentales sobre cuya idea genérica se está normalmente de acuerdo. En jerga filosófica: hay acuerdo en el concepto de los derechos, mas no en las concepciones.

4.        El argumento waldroniano consiste en la comparación de la legitimidad democrática de dos modelos institucionales de decisión sobre el contenido de dichos derechos.

En uno de esos modelos, el órgano judicial tiene la última palabra sobre el contenido y alcances de los derechos fundamentales. En el otro, el órgano parlamentario democráticamente electo tiene la palabra final.

La comparación entre estos modelos se realiza en dos niveles. El primero, alude al valor de los resultados de protección de los derechos fundamentales que arroja un modelo u otro. Por supuesto, no se puede resolver este asunto considerando coyunturalmente el desempeño de ejemplos de los órganos: ha de tratarse de los modelos institucionales y la operación que de sus reglas puede esperarse.

En este nivel, la comparación es no concluyente. No hay bases para suponer que un órgano parlamentario democrático, organizado adecuadamente, no pueda cumplir y proteger apropiadamente los derechos fundamentales constitucionalmente consignados, frente a un órgano con forma judicial.

El segundo nivel es el del valor intrínseco del procedimiento mismo. Acá lo que hay que comparar es la legitimidad democrática que incluye la forma del proceso de decisión tal y como es presentado por los modelos institucionales.

Según Waldron, en una sociedad entendida como conformada por individuos autónomos y con igual dignidad, pero entre quienes median genuinos y honestos desacuerdos sobre sus asuntos comunes, incluyendo el sentido y alcance de los derechos fundamentales, el resultado de la comparación es contundente.

Ahí, la balanza de la legitimidad se inclina claramente en favor de los Congresos democráticamente electos, deliberativos, en los cuales prima una regla de mayoría para decidir, comparado con un órgano colegiado cuyas decisiones no son democráticamente responsables, que no delibera públicamente y que finalmente toma la decisión también por regla de mayoría de quienes lo integran.

5.        Según el filósofo neozelandés, los defensores del control judicial de constitucionalidad  fuerte, han montado varios intentos desesperados por compatibilizar esa institución con valores democráticos.

Primero, han dicho que las y los jueces constitucionales no deciden sobre los alcances e implicaciones de los derechos fundamentales (sustantivamente considerados), sino que meramente aplican las decisiones que ya han sido tomadas por el pueblo e incorporadas en las cartas constitucionales de derechos. Pero este punto oculta lo que es obvio: las cartas constitucionales de derechos no reducen ni resuelven los desacuerdos sustantivos o políticos sobre su contenido, presentes en la propia comunidad política. Cuanto mucho, fijan los términos de la discusión.

Segundo, en la misma línea, se dice que el órgano judicial se limita a hacer valor los compromisos sociales del pasado. Pero no es viable considerar que una comunidad política democrática se ha comprometido con una concepción específica y particular de los derechos fundamentales, tal y como suelen ser formulados en la parte dogmática de las Constituciones.

Tercero, se afirma que si a un  Congreso no le parecen adecuadas las decisiones judiciales sobre derechos fundamentales, pueden intentar cambiar el texto de las Constituciones. Sin embargo, la variación de las constituciones normalmente incluye medidas muy difíciles de cumplir, incluyendo supermayorías y otras medidas semejantes. Es espinoso dar una respuesta satisfactoria a una o un ciudadano (o grupo de la comunidad política) que se pregunta por qué para tomar posición sobre sus derechos fundamentales se requiere un procedimiento tan complicado y distinto al parlamentario, en especial si se compara con el procedimiento del órgano judicial (i.e. una votación en una camarilla integrada por muy pocas personas, en las que triunfa una mayoría simple).  

Cuarto, suele decirse que también los jueces de las altas cortes tienen alguna credencial democrática: después de todo, normalmente son electos por los propios Congresos. Aquí el asunto es comparativo, dice Waldron. Lo cierto es que las y los representantes populares que integran un Congreso democrático, son responsables electoralmente ante la ciudadanía y que tienen diversos puentes con la comunidad política. Estos puentes son distribuidos mediante derechos políticos de forma igualitaria entre todas las personas ciudadanas. Frente a este modelo, las altas cortes y tribunales constitucionales, como cualquier tribunal moderno, está diseñado justamente para no ser responsable político-democráticamente.  Las credenciales democráticas de los Congresos claramente son superiores también en este respecto.

Quinto, se puede decir que a veces el control judicial fuerte brinda una vía adicional para la actividad política ciudadana. Esto tiene alguna base, pero lo cierto es que se trata de un modelo institucional que no está montado mediante los principios constitucionales de igualdad política, ineludibles para la legitimidad democrática. Quizás si el orden constitucional es democráticamente deficitario, esté justificado habilitar este camino para la ciudadanía. Pero en un contexto democrático relativamente funcional, no es una forma política de intervención democrática.