Sobre la meta-teoría de los conceptos teórico-descriptivos de aplicación judicial del derecho: una acotación institucional

 

Alejandro Guevara Arroyo

(I)      Esta nota tiene el objetivo de proponer escuetamente una corrección al panorama meta-teórico de los conceptos teóricos y clasificaciones teóricas del derecho (este último concebido como parte del mobiliario del mundo social). Para presentar mi propuesta, tomaré como ejemplo el concepto de aplicación judicial del derecho y el discurso descriptivo que lo presupone. Consideraré varias posiciones metateóricas alternativas sobre las formas que dicho concepto y dicho discurso asumen en tanto epistemológicamente descriptivos.  

Pártase de que la posición meta-teórica estándar considera que la descripción de la aplicación judicial del derecho puede tratar o de los contenidos intersubjetivos efectivamente formulados en los fallos judiciales o de los hechos causales socio-psicológicos cuya consecuencia es la decisión jurisdiccional.  Por supuesto, estas descripciones incorporan diversos e incompatibles conceptos sobre qué es la aplicación judicial del derecho.

Ahora bien, afirmo que existe aún otro concepto de aplicación judicial del derecho que puede integrar discursos epistemológicamente descriptivos. Se trata del concepto-teórico institucional. No sólo eso. Conjeturo que lo institucional (i.e. referente de los conceptos institucionales) tiene un papel en el andamiaje conceptual de las otras formas de descripción y conceptualización. Los siguientes párrafos desarrollan estas tesis. Adicionalmente, contrapondré esta precisión meta-teórica con lo que llamaré una confusión iusrealista.

(II)   Bulygin distinguió dos sentidos en que una norma jurídica (N) puede ser aplicada (jurisdiccionalmente).

(1) Una N es aplicada judicialmente si esta juega un papel motivacional/causal relevante en la psique del juez tal que determina la decisión sobre un caso dado. En estos supuestos, la persona juez vivencia la obligatoriedad de N.

(2) Se aplica judicialmente una N jurídica si esta aparece como parte esencial del razonamiento formulado en los considerandos del fallo judicial.

Apelando a esta clasificación, puede construirse una distinción meta-teórica entre dos clases de conceptos y discursos teóricos descriptivos de la aplicación judicial del derecho (AJD):

(a) En la primera clase, el referente del concepto (y del discurso que lo presupone) de la AJD son los procesos motivacional/causales que se dan en la psique de una persona juez cuya consecuencia o resultado es la decisión del caso dado. Llamemos a estos, conceptos causales.

(b) En la segunda clase, el referente del concepto (y del discurso que lo presupone) de la AJD son el contenido y la estructura intersubjetiva del razonamiento formulado en un fallo judicial efectivamente existente. Llamemos a estos, conceptos argumentativos. En lo que sigue se prestará especial atención a estos últimos.

(III)                        Ahora bien, si se asume esta distinción, pareciera que bajo los conceptos argumentativos con objetivos epistémicos, ha de caer toda estructura argumental fenoménicamente presente en cualquier fallo judicial, aún algunos casos que se presentan intuitivamente como deformaciones de la AJD; verbigratia: argumentos de creación judicial de normas, técnicas hermenéuticas extrañas, uso de falacias. Todo lo fenoménicamente visible como argumentación de un juez o jueza para decidir un caso, cae bajo el concepto argumental de AJD y, por ende, de su descripción y clasificación.

“Después de todo”, podría sostener una defensora de esta posición, “eso es lo que se nota a simple vista” (i.e. fenoménicamente). Otro podría agregar: “Introducir una distinción conceptual entre genuina AJD y aparentes AJD sólo puede sustentarse en evaluaciones político-morales (ideológicas) de quien está realizando la propia teorización”. Llámese a estas las tesis meta-teóricas ius realistas (TMR) sobre el concepto argumentativo de la AJD. El concepto que señalan o justifican es un concepto arguental iusrealista de la AJD.

Creo que TMR es errada (y lleva a confusiones), pues sostiene como necesario algo que no lo es: que la mentada distinción sólo puede sustentarse en razones evaluativas (v.g. político-morales o ideológicas). Me explico: en el panorama presentado en (II) falta un nivel clave de la realidad jurídica que también puede ser conceptualizado descriptivamente. En otras palabras, ha de complejizarse la ontología jurídica y, consecuentemente, refinarse la clasificación bulyginiana sobre la conceptualización de la AJD.

(IV) El nivel obviado de la realidad social es el institucional. Una institución es una estructura normativa que tiene vigencia/existencia social en tanto recibe aceptación, desde el punto de vista interno (al decir de Hart), por un grupo de agentes para la regulación de cuyo comportamiento está, en algún sentido, dirigida la institución. Nótese que una institución es la estructura normativa misma y no las prácticas de seguimiento/trasgresión de esa normatividad. Las propiedades de estas prácticas son distinguibles por conformar un caso de seguimiento de aquella estructura normativa (aun en los casos en que se trate de un incumplimiento de dicha estructura).

 Por su parte, una categoría o clase (kind) institucional es una clase que agrupa particulares institucionales (v.g. la categoría de la AJD, agrupa los casos particulares de AJD). Consistentemente con esta ontología, la clasificación de la conceptualización y descripción de la AJD debe incluir una clase nueva de concepto:

(c) El referente de esta clase de conceptos (y el discurso que lo presupone) de la AJD, son tanto las categorías (o clases) institucionales como los particulares institucionales.

Denominemos concepto teórico institucional a aquel cuyo contenido intensional señala las propiedades definitorias de cierta categoría institucional (v.g. el concepto teórico institucional de AJD). Es importante notar que dicho referente no ha de confundirse con la descripción de las prácticas que se dan en y mediante la institución.

No obstante, los conceptos teórico institucionales sí tienen un papel teórico relevante en la conceptualización y descripción de estas prácticas, no sólo porque habilitan para diferenciar las propiedades que caracterizan dichas prácticas, sino porque, además, aquellos capacitan para distinguir entre prácticas que cumplen la estructura normativa de la institución y aquellas que no la cumplen (aunque deberían).

Si esto es así, ha de corregirse también la caracterización del concepto argumental de AJD, de la siguiente forma:

(b’) el referente del concepto (y el discurso que lo presupone) de la AJD son el contenido y la estructura intersubjetiva del razonamiento formulado en un fallo judicial efectivamente existente, distinguiendo entre aquello que es cumplimiento de la institución de la cual esa es una práctica, y aquello que es incumplimiento. Tal conforma un concepto argumental institucional de la AJD.

Nótese que establecer de esta forma que una práctica cumple o no la institución no es una evaluación, sino una descripción. Ciertamente, tampoco está justificada en las evaluaciones o posiciones sustantivas de quien construye el concepto.  Desde este punto de mira, pareciera que los conceptos sobre la realidad jurídica que no distinguen entre prácticas que cumplen o incumplen una institución son, en un sentido preciso, confusos.

(V)    Esta complejización metateórica (fundada en una ontología más fina de la realidad jurídica), permite dar algunas respuestas a las tesis iusrealistas:

1.        Primero, para establecer conceptos teórico institucionales, no resultan razones epistemológicamente suficientes apelar a lo fenoménicamente obvio. La forma y vigencia de una institución no pueden ser justificadas sólo viendo comportamientos. No profundizaré aquí en esta cuestión, pues corresponde a la metodología de los conceptos teórico-institucionales.

2.        En segundo lugar, y de mayor interés: la distinción introducida en (b’) no se funda en razones evaluativas de la persona teórica, sino en una diferencia real dependiente de la existencia de una institución determinada.   

(VI) Puede que los conceptos institucionales también tengan un papel teórico sutilizando el nivel de los conceptos causales, aunque este asunto no será aquí considerado. Por otro lado, sospecho que la complejización meta-teórica que aquí se ha sugerido puede generalizarse para toda teorización de lo jurídico en tanto parte del mobiliario del mundo social.

Problemas emparentados a los que aquí fueron aborados,  propios de la ontología social general, son los de qué determina tanto la existencia como la formación de las diversas categorías institucionales (v.g. jurisdicción, legislación, etc.), y de sus casos particulares (v.g. la jurisdicción argentina, la de Costa Rica, etc.).  Sin embargo, estos asuntos superan la breve sugerencia desarrollada en esta nota y, por ello, quedarán pospuestos para otra ocasión.