Alejandro Guevara Arroyo
(I)
Esta nota
tiene el objetivo de proponer escuetamente una corrección al panorama meta-teórico
de los conceptos teóricos y clasificaciones teóricas del derecho (este último
concebido como parte del mobiliario del mundo social). Para presentar mi
propuesta, tomaré como ejemplo el concepto de aplicación judicial del derecho y
el discurso descriptivo que lo presupone. Consideraré varias posiciones
metateóricas alternativas sobre las formas que dicho concepto y dicho discurso asumen
en tanto epistemológicamente descriptivos.
Pártase de que la posición meta-teórica estándar
considera que la descripción de la aplicación judicial del derecho puede tratar
o de los contenidos intersubjetivos efectivamente formulados en los fallos
judiciales o de los hechos causales socio-psicológicos cuya consecuencia es la
decisión jurisdiccional. Por supuesto,
estas descripciones incorporan diversos e incompatibles conceptos sobre qué es
la aplicación judicial del derecho.
Ahora bien, afirmo que existe aún otro concepto de
aplicación judicial del derecho que puede integrar discursos
epistemológicamente descriptivos. Se trata del concepto-teórico institucional.
No sólo eso. Conjeturo que lo institucional (i.e. referente de los conceptos
institucionales) tiene un papel en el andamiaje conceptual de las otras formas
de descripción y conceptualización. Los siguientes párrafos desarrollan estas tesis.
Adicionalmente, contrapondré esta precisión meta-teórica con lo que llamaré una
confusión iusrealista.
(II)
Bulygin
distinguió dos sentidos en que una norma jurídica (N) puede ser aplicada
(jurisdiccionalmente).
(1) Una N es aplicada judicialmente si esta juega un
papel motivacional/causal relevante en la psique del juez tal que determina la
decisión sobre un caso dado. En estos supuestos, la persona juez vivencia la
obligatoriedad de N.
(2) Se aplica judicialmente una N jurídica si esta
aparece como parte esencial del razonamiento formulado en los considerandos del
fallo judicial.
Apelando a esta clasificación, puede construirse una
distinción meta-teórica entre dos clases de conceptos y discursos teóricos descriptivos de la aplicación judicial
del derecho (AJD):
(a) En la primera clase, el referente del concepto (y del discurso que lo presupone) de la AJD
son los procesos motivacional/causales que se dan en la psique de una persona
juez cuya consecuencia o resultado es la decisión del caso dado. Llamemos a
estos, conceptos causales.
(b) En la segunda clase, el referente del concepto (y del discurso que lo presupone) de la AJD son
el contenido y la estructura intersubjetiva del razonamiento formulado en un
fallo judicial efectivamente existente. Llamemos a estos, conceptos argumentativos.
En lo que sigue se prestará especial atención a estos últimos.
(III)
Ahora
bien, si se asume esta distinción, pareciera que bajo los conceptos argumentativos
con objetivos epistémicos, ha de caer toda
estructura argumental fenoménicamente presente en cualquier fallo judicial, aún
algunos casos que se presentan intuitivamente como deformaciones de la AJD; verbigratia: argumentos de creación
judicial de normas, técnicas hermenéuticas extrañas, uso de falacias. Todo lo
fenoménicamente visible como argumentación de un juez o jueza para decidir un
caso, cae bajo el concepto argumental de AJD y, por ende, de su descripción y
clasificación.
“Después de todo”, podría sostener una defensora de
esta posición, “eso es lo que se nota a simple vista” (i.e. fenoménicamente). Otro
podría agregar: “Introducir una distinción conceptual entre genuina AJD y
aparentes AJD sólo puede sustentarse en evaluaciones político-morales
(ideológicas) de quien está realizando la propia teorización”. Llámese a estas
las tesis meta-teóricas ius realistas (TMR) sobre el concepto argumentativo de
la AJD. El concepto que señalan o justifican es un concepto arguental iusrealista
de la AJD.
Creo que TMR es errada (y lleva a confusiones), pues
sostiene como necesario algo que no lo es: que la mentada distinción sólo puede
sustentarse en razones evaluativas (v.g. político-morales o ideológicas). Me
explico: en el panorama presentado en (II) falta un nivel clave de la realidad
jurídica que también puede ser conceptualizado descriptivamente. En otras
palabras, ha de complejizarse la ontología jurídica y, consecuentemente, refinarse
la clasificación bulyginiana sobre la conceptualización de la AJD.
(IV)
El
nivel obviado de la realidad social es el institucional. Una institución es una
estructura normativa que tiene vigencia/existencia social en tanto recibe
aceptación, desde el punto de vista interno (al decir de Hart), por un grupo de
agentes para la regulación de cuyo comportamiento está, en algún sentido,
dirigida la institución. Nótese que una institución es la estructura normativa
misma y no las prácticas de seguimiento/trasgresión de esa normatividad. Las
propiedades de estas prácticas son distinguibles por conformar un caso de
seguimiento de aquella estructura normativa (aun en los casos en que se trate
de un incumplimiento de dicha estructura).
Por su parte,
una categoría o clase (kind)
institucional es una clase que agrupa particulares institucionales (v.g. la
categoría de la AJD, agrupa los casos particulares de AJD). Consistentemente
con esta ontología, la clasificación de la conceptualización y descripción de
la AJD debe incluir una clase nueva de concepto:
(c) El referente
de esta clase de conceptos (y el discurso que lo presupone) de la AJD, son tanto
las categorías (o clases) institucionales como los particulares
institucionales.
Denominemos concepto
teórico institucional a aquel cuyo contenido intensional señala las
propiedades definitorias de cierta categoría institucional (v.g. el concepto teórico
institucional de AJD). Es importante notar que dicho referente no ha de
confundirse con la descripción de las prácticas que se dan en y mediante la
institución.
No obstante, los
conceptos teórico institucionales sí tienen un papel teórico relevante en
la conceptualización y descripción de estas prácticas, no sólo porque habilitan
para diferenciar las propiedades que caracterizan dichas prácticas, sino
porque, además, aquellos capacitan para distinguir entre prácticas que cumplen
la estructura normativa de la institución y aquellas que no la cumplen (aunque
deberían).
Si esto es así, ha de corregirse también la
caracterización del concepto argumental
de AJD, de la siguiente forma:
(b’) el referente del concepto (y el discurso que lo
presupone) de la AJD son el contenido y la estructura intersubjetiva del
razonamiento formulado en un fallo judicial efectivamente existente,
distinguiendo entre aquello que es cumplimiento de la institución de la cual
esa es una práctica, y aquello que es incumplimiento. Tal conforma un concepto
argumental institucional de la AJD.
Nótese que establecer de esta forma que una práctica
cumple o no la institución no es una evaluación, sino una descripción. Ciertamente,
tampoco está justificada en las evaluaciones o posiciones sustantivas de quien
construye el concepto. Desde este punto
de mira, pareciera que los conceptos sobre la realidad jurídica que no
distinguen entre prácticas que cumplen o incumplen una institución son, en un
sentido preciso, confusos.
(V)
Esta
complejización metateórica (fundada en una ontología más fina de la realidad
jurídica), permite dar algunas respuestas a las tesis iusrealistas:
1.
Primero,
para establecer conceptos teórico institucionales, no resultan razones
epistemológicamente suficientes apelar a lo fenoménicamente obvio. La forma y
vigencia de una institución no pueden ser justificadas sólo viendo
comportamientos. No profundizaré aquí
en esta cuestión, pues corresponde a la metodología de los conceptos
teórico-institucionales.
2.
En
segundo lugar, y de mayor interés: la distinción introducida en (b’) no se
funda en razones evaluativas de la persona teórica, sino en una diferencia real
dependiente de la existencia de una institución determinada.
(VI)
Puede
que los conceptos institucionales también tengan un papel teórico sutilizando el
nivel de los conceptos causales, aunque este asunto no será aquí considerado.
Por otro lado, sospecho que la complejización meta-teórica que aquí se ha
sugerido puede generalizarse para toda teorización de lo jurídico en tanto
parte del mobiliario del mundo social.
Problemas emparentados a los que aquí fueron aborados,
propios de la ontología social general, son
los de qué determina tanto la existencia como la formación de las diversas
categorías institucionales (v.g. jurisdicción, legislación, etc.), y de sus
casos particulares (v.g. la jurisdicción argentina, la de Costa Rica,
etc.). Sin embargo, estos asuntos
superan la breve sugerencia desarrollada en esta nota y, por ello, quedarán
pospuestos para otra ocasión.
