Alejandro Guevara Arroyo
(I) Introducción
En el influyente capítulo séptimo de su El Concepto de Derecho, Herbert Hart
presenta una crítica contra cierta concepción de la adjudicación judicial o
jurisdiccional que denomina formalismo.
Este capítulo incluye las principales reflexiones hartianas sobre la decisión,
adjudicación y fundamentación jurisdiccional. Hay sin embargo algo extraño en
todo este análisis hartiano. Para decirlo en los términos de Fernando Atria,
Hart realiza un sutil pero importante cambio de tema sobre la cuestión de la
adjudicación judicial: nos saca de la discusión institucional y normativa sobre
lo que la adjudicación judicial es y debe ser en cuanto tal, y nos posiciona o
nos concentra sobre una cuestión distinta.
Dada la importancia de las ideas de Hart en la academia iusfilosófica
occidental, es de suponer que tal abordaje ha tenido una extendida influencia en ella.
En este texto intentaré explicar en qué creo que consiste este cambio. Para
ello apelaré directamente a la reconstrucción y comentario del texto hartiano. Luego,
señalaré el sentido del formalismo que me parece que quedó por fuera de tal
abordaje.
(II) Hart,
la adjudicación judicial y el formalismo
Como se sabe de sobra, Hart inicia el capítulo
describiendo lo que a primera vista parece ser el funcionamiento de una regla
social de etiqueta. Para ello, apela a un ejemplo imaginario: un padre le dice
a su prole que, al ingresar a la iglesia, deben quitarse el sombrero. La regla
es expresada mediante una
formulación. Compara la expresión de esta regla con otra, en la cual el padre
dice “Mira, esto es lo que debes hacer” y se quita el sombrero al ingresar al
recinto. En este caso, a diferencia del anterior, el padre comunica la regla
dando el ejemplo de lo que debe hacerse. En otras palabras: las acciones son el
signo que comunica el mensaje. Nótese que, entonces, estos casos no tratan exactamente
de dos reglas, sino de dos formas de comunicar
una regla. Es por ello que puede decirse que esta teorización de Hart se ocupa
de la semiosis
en la comunicación de reglas. Tendré
mucho más que decir sobre esto.
Las reflexiones de Hart sobre cómo funcionan estas
prácticas normativas son por supuesto esclarecedoras. La comunicación de una
regla por medio de ejemplos parece presentar una dificultad clave, nos dice,
específicamente en el nivel de los conceptos generales que supone la
implementación de toda norma general. En efecto, una norma general supone
conceptos clasificatorios generales que distinguen la clase de acciones que son
debidas
y la clase de situaciones en que esas acciones son debidas. No obstante, si la
regla de etiqueta es comunicada por medio del ejemplo, la persona (digamos, una
o un infante) que ha de utilizar la regla puede tener problemas para comprender
cuáles son los conceptos que se le está comunicando que son integrantes de la
regla. Después de todo, el acto del ejemplo está formado por una multitud
indefinidamente amplia de características particulares que podrían ser tomadas
como las propiedades definitorias de una multiplicidad también indefinida de
alternativos conceptos clasificatorios.
A pesar de estas dificultades, normalmente las
personas logramos salir avante con esta forma de comunicar reglas, mediante el
aprendizaje (sobre la marcha) de las características de aquellas acciones que cuentan
como seguimiento de la norma y las notas de aquellas situaciones en que
corresponde aplicar la regla. El ejemplo tiene la función de ser paradigmático
en este sentido: comprendiendo, en el desarrollo de prácticas de vida, las
características claves de la situación y la acción, comprendemos los conceptos
generales de la regla y, así, la regla misma (no verbalizada, claro está).
El siguiente paso de
Hart es analizar el funcionamiento de la comunicación de reglas mediante
fórmulas verbalizadas:
“En contraste con las indeterminaciones de los
ejemplos, la comunicación de pautas o criterios generales de conducta mediante
formas generales explícitas del lenguaje […] parece clara, segura y cierta. Las
características que deben considerarse como guías generales de conducta son
identificadas aquí mediante palabras; son separadas verbalmente y no quedan
mezcladas con otras en un ejemplo concreto. [Quien recibe el mensaje] dispone
de una descripción verbal que puede usar para decidir qué es lo que debe hacer
en el futuro y cuál la oportunidad de realizarlo. Sólo tienen que reconocer ejemplos de términos verbales claros, que ‘subsumen’ hechos particulares bajo
rótulos clasificatorios generales […]” (Hart, El Concepto de Derecho 258 –he
agregado la cursiva-).
En la primera parte de este pasaje se presentan las
ventajas, en términos de facilidad para comprender un mensaje, propias de la
comunicación verbal explícita de una regla. Sin embargo, la última oración introduce
una consideración extraña, aunque de enorme importancia: alude a ejemplos y a
su papel en el uso de términos verbales. Esto me parece clave en todo el
desarrollo que hasta este punto ha presentado Hart. El caso imaginario de la
comunicación y comprensión de una regla de etiqueta por medio de un ejemplo sirve
para entender no lo que es aplicar una regla lingüísticamente formulada, sino
lo que es comprender el mensaje verbalizado en que se comunica la regla. Por
supuesto, esto último también es seguir una normatividad: la lingüística (por
eso es que la analogía es fértil).
El problema que dicha oración intenta resolver es el
siguiente. El mensaje en cuestión señala, mediante el lenguaje natural, los
conceptos clasificatorios necesarios para comprender la regla y entonces
utilizarla. Empero, la determinación de aquello que cae bajo los conceptos
clasificatorios no depende –las más de las veces- de lo que dice otra
formulación lingüística, ni de un universo abstracto de significados. Pero
entonces, ¿cómo se determina el contenido de dichos términos generales (para ser
utilizados)? La respuesta es que todo depende de “reconocer ejemplos de
términos verbales claros”, o sea, en la práctica de utilizar adecuadamente cierta
expresión en cierto contexto para aludir a ciertos hechos. Es de esta clase de
ejemplos que está hablando Hart.
En tal esta clase de situaciones semiosicas prácticas, la persona delimita lo que
son casos claros de uso de esos conceptos y, a su vez, aquellos determinan el
contenido de estos. En otras palabras: tales situaciones delimitan pragmáticamente, en el uso de un
lenguaje natural, las características de la intensión de los conceptos anclados
a los mentados términos verbales. Como dije, el funcionamiento del ejemplo en
la comunicación de la regla de etiqueta no verbalizada sirve como analogía del
funcionamiento de las reglas mediante las que se determina el sentido de
ciertos términos verbales. No trata, al menos no directamente, de la aplicación
de reglas jurídicas.
Es en este punto en el que emerge un nuevo problema
que Hart intenta resolver. El universo-mundo de la experiencia humana es vastísimo
en complejidad. Ante cualquier persona se pueden presentar situaciones en
diversos grados semejantes con aquellas paradigmáticas que han determinado el
sentido de los términos generales que integran el soporte en que se comunica la
regla. En ciertos escenarios, las reglas semiósicas
que determinan y constituyen esos sentidos no guían nuestra conducta. “Si han
de resolverse las dudas, quienquiera sea el encargado de ello tendrá que llevar
a cabo un acto de naturaleza de una elección entre alternativas abiertas” (Hart,
El Concepto de Derecho, 158).
“En este punto, el lenguaje general […] en que se
expresa la regla sólo puede guiar de una manera incierta, tal como guía el
ejemplo” (Hart, El Concepto de Derecho,
158). Aquí Hart alude al ejemplo como forma de comunicar una regla (recuérdese la ilustración de la comunicación
mediante el acto de sacarse el sombrero al ingresar a la iglesia).
La formulación
que expresa la regla requiere, para determinar su sentido, la contribución que
en esa tarea tiene el caso paradigmático del uso de esa expresión: quien
intenta decidir si una formulación y, por ende, una regla, se aplica a un caso en
que se presenta esta clase de dudas semiósicas,
ha de elegir con discreción si el caso se parece lo suficiente al caso
paradigmático de uso de los términos clasificatorios que integran la
formulación. Al decidir esta clase de cuestiones, la persona intérprete agrega,
excluye o sustituye, características relevantes a la intensión conceptual de
los términos que integran la expresión lingüística de la regla.
Por supuesto, estas consideraciones son pertinentes
para la práctica jurídica, aunque hay que agregar un aspecto importante. Si la
posición de un intérprete de un caso difícil es semiósicamente exitosa, su
razonamiento para justificar su solución pasa a integrar la lista de
consideraciones interpretativas jurídicamente pertinentes para el uso y
comprensión de esa expresión (Hart, El
Concepto de Derecho, 159).
A estas alturas debería
estar claro que toda esta explicación trata sobre la comprensión de una cierta
expresión lingüística y sus componentes, en el sentido comunicacional o semiósico.
De aquí en adelante Hart amplia su
teoría semiótica sobre el funcionamiento
del lenguaje de las reglas. Los diversos modelos institucionales del derecho
son entendidos como meras técnicas para comunicar
reglas. Las características generales del tipo de mensajes que emiten y cómo se
opera con ellas son también valoradas en este sentido.
En cualquier caso, todas las consideraciones hartianas
sobre qué es la adjudicación judicial en cuanto tal, se presentan como
especificaciones y variaciones de la aplicación de una teoría semiótica del
lenguaje humano. Por una feliz casualidad, el panorama resultante de estas
consideraciones parece corresponderse bastante bien con la forma tradicional de
operar y razonar jurisdiccionalmente en el common
law.
Consistentemente con esta elucidación, el formalismo se
transforma en una teoría semiótica de la aplicación del derecho. Según esta, no
existen situaciones en las cuales se requirieran elecciones semiósicas para
determinar el sentido del lenguaje de las reglas. Ahora bien, como esta teoría semiótica
es insostenible, puede ser desechada sin
perdida, como un ingenuo error del pasado, cometido por personas menos
ilustradas en el funcionamiento e indeterminaciones del lenguaje en general y
jurídico en particular.
(III)
El sentido olvidado del formalismo jurídico
Si una persona no ha reflexionado sobre las
condiciones y funcionamiento de la comunicación, es probable que las
consideraciones hartianas le resulten esclarecedoras. Se sentirá, creo,
impresionado por la fuerza de sus distinciones y ejemplos y estimará que todo
el panorama de la adjudicación judicial se ha aclarado completamente. No
obstante, si logra superar la emoción (ciertamente merecida) que provoca esta
teorización, puede que luego noté que hay cuestiones claves que quedaron sin responder
fuera de las consideraciones de Hart. A continuación se presentará una de esas
cuestiones que queda oscurecida por el análisis hartiano: el aspecto normativo
e institucional del derecho y su aplicación. Como se notará, existe una
concepción de la adjudicación judicial en tanto actividad institucional
diseñada y constituida que justamente vale la pena llamar formalismo.
Un buen punto de partida para presentar este asunto es
considerar la función del rol institucional jurisdiccional. Cabe preguntarse:
¿es el rol de la institución jurisdiccional el ser receptor de mensajes? Para
Hart la respuesta parece ser afirmativa. Después de todo, la institución
legislativa es una mera ‘técnica para comunicar’, cuya pretendida ventaja sobre
la técnica del precedente es que evita la indeterminación semiósica (Hart, El Concepto de Derecho, 159). Si la
institución legislativa es un emisor de mensajes, la jurisdiccional es su
receptor.
Esta tesis me parece equivocada como respuesta al
problema formulado en el párrafo precedente. Entiéndase bien: es claro que
entre la institución legislativa y la jurisdiccional median varias relaciones,
incluyendo la transmisión de mensajes. No obstante, la estructura normativa existente
de ambas instituciones no corresponde sólo con instituciones sociales de
comunicación. Esto se evidencia también en sus funciones u objetivos, que no
son prioritariamente los de comunicar y recibir mensajes. ¿Cuáles son dichas
funciones previstas para tales instituciones? Al menos para las instituciones
jurídicas de la modernidad occidental, creo que la respuesta va en la siguiente
dirección.
(a)
La
institución legislativa
crea el derecho. El derecho no es ni puede ser sólo un lenguaje (aunque
ciertamente se expresa en un lenguaje característico). La corrección de esta
distinción resulta obvia pues si el derecho fuera un lenguaje, cabría
preguntarse ‘¿un lenguaje para decir qué?’, cuestión ante la cual sólo cabría
responder contradictoriamente ‘el derecho’.
El derecho, o sea, el producto de las instituciones legislativas,
tiene objetivos distintos a los del lenguaje. El derecho de la modernidad
occidental, creado por estas instituciones legislativas, está formado por
normas generales con (pretensión) de autoridad, la mayor parte de las cuales son
creadas para regular situaciones genéricas de la vida en acuerdo con cierta
decisión general sobre cómo esos asuntos han de darse o abordarse. La otra
parte de importante del derecho está conformada por normas que establecen
competencias, facultades y definiciones.
Considerar al derecho de esta forma nos aclara una
parte esencial de la estructura normativa de la mayor parte de las
instituciones legislativas de occidente. Estas están diseñadas para tomar la
decisión que selecciona, de entre el universo normas generales posibles,
aquellas que se transforman en las normas que regulan las situaciones
particulares de la vida real. Pero decir que se decidió que una norma general,
y no otra, regula una situación de la vida, es otra forma de señalar que esa
norma tiene autoridad, o sea, que excluye la apelación a otras normas que podrían
ser aplicables a esas situaciones. No es por ello de sorprenderse que el modo
institucional en que se realiza esta decisión, y quiénes lo realizan, sea un
tema principal de la teoría y filosofía política del diseño de dichas
instituciones y uno de los grandes problemas de la política constitucional
efectiva: se juega mucho en el esquema y ejercicio de la institución
legislativa.
(b)
La
institución que ejerce la jurisdicción aplica el derecho (y sólo el derecho). El
mecanismo jurídico recién descrito es complementado con una institución
encargada de utilizar dichas normas generales sobre las situaciones
particulares que se presentan a su consideración. Este es un aspecto saliente
de la función jurisdiccional moderna. Utilizar,
sin embargo, no alude a la misma actividad que realizamos en nuestra vida
diaria cuando recibimos un mensaje cuyo contenido es una norma. En este caso, utilizar
una norma es también una actividad institucionalmente diseñada.
Cuál es ese diseño institucional es un problema que
puede ser resuelto de diversas formas. Una versión bastante plausible entiende
que en la actividad judicial de decidir lo que debe hacerse con las situaciones
particulares de la vida que se presentan a su consideración, la persona juez sólo debe
apelar a las normas generales emitidas por la institución legislativa. Este
aspecto del diseño jurisdiccional que se articula para hacer posible el
cumplimiento de la función de legislativa. Después de todo, la función de esta
institución no es emitir recomendaciones cuya sensatez puede ser revisada en
cada caso. Tampoco se trata de la primera etapa institucional en una serie de decisiones sobre la conveniencia o justicia de la norma general que regula
las situaciones particulares de la vida. La institución legislativa crea normas
generales autoritativas: el derecho.
Si efectivamente una parte necesario de la actividad
jurisdiccional puede ser descriptiva de esta manera, entonces en el desempeño
de dicha función la persona juez requerirá de criterios para identificar tales
normas generales. Este es primariamente un problema de identificación de
normas. Sólo en tanto dichas normas son transmitidas mediante mensajes, puede conllevar también problemas semiósicos.
Ahora bien, como dicha identificación no debe
habilitar nuevamente la evaluación de la corrección sustancial de la decisión legislativa
(pues haría superflua la existencia de dicha institución), tales criterios sólo
deben apelar a la ubicación de su contenido normativo. Esta es otra manera de
decir que los criterios de identificación del derecho propios de la actividad
jurisdiccional de aplicación del derecho son de forma y no de contenido: no
evalúan los propósitos, justicia o razonabilidad de las normas, sino quién
emite la norma. La teoría y autocomprensión práctica que señala que esta es
efectivamente una faceta al menos necesaria de la adjudicación judicial puede
denominarse formalismo.
Lo que interesa en todo este asunto no es, por
supuesto, si formalismo es el nombre de una teoría que describe un diseño
institucional de la adjudicación judicial del derecho o una teoría semiótica
del lenguaje normativo. Lo importante es notar que la teoría de Hart dejó sin analizar
un asunto central del diseño y desempeño de las instituciones jurisdiccionales modernas
efectivamente existentes. El formalismo podría entenderse como una respuesta a
estas cuestiones, una que por cierto parecer ser menos ingenua que la versión
hartiana. Quizás existan otras respuestas, pero su corrección no podrá ser
determinada apelando sólo a la naturaleza del lenguaje y de la comunicación,
sino ante todo a la estructura y funciones de las instituciones jurídico políticas
que existen realmente.
