Hart y el formalismo

Alejandro Guevara Arroyo

(I)     Introducción[1]

En el influyente capítulo séptimo de su El Concepto de Derecho, Herbert Hart presenta una crítica contra cierta concepción de la adjudicación judicial o jurisdiccional que denomina formalismo. Este capítulo incluye las principales reflexiones hartianas sobre la decisión, adjudicación y fundamentación jurisdiccional. Hay sin embargo algo extraño en todo este análisis hartiano. Para decirlo en los términos de Fernando Atria, Hart realiza un sutil pero importante cambio de tema sobre la cuestión de la adjudicación judicial: nos saca de la discusión institucional y normativa sobre lo que la adjudicación judicial es y debe ser en cuanto tal, y nos posiciona o nos concentra sobre una cuestión distinta. Dada la importancia de las ideas de Hart en la academia iusfilosófica occidental, es de suponer que tal abordaje ha tenido una extendida influencia en ella. En este texto intentaré explicar en qué creo que consiste este cambio. Para ello apelaré directamente a la reconstrucción y comentario del texto hartiano. Luego, señalaré el sentido del formalismo que me parece que quedó por fuera de tal abordaje.

(II)  Hart, la adjudicación judicial y el formalismo

Como se sabe de sobra, Hart inicia el capítulo describiendo lo que a primera vista parece ser el funcionamiento de una regla social de etiqueta. Para ello, apela a un ejemplo imaginario: un padre le dice a su prole que, al ingresar a la iglesia, deben quitarse el sombrero. La regla es expresada mediante una formulación. Compara la expresión de esta regla con otra, en la cual el padre dice “Mira, esto es lo que debes hacer” y se quita el sombrero al ingresar al recinto. En este caso, a diferencia del anterior, el padre comunica la regla dando el ejemplo de lo que debe hacerse. En otras palabras: las acciones son el signo que comunica el mensaje. Nótese que, entonces, estos casos no tratan exactamente de dos reglas, sino de dos formas de comunicar una regla. Es por ello que puede decirse que esta teorización de Hart se ocupa de la semiosis[2] en la comunicación de reglas.  Tendré mucho más que decir sobre esto.

Las reflexiones de Hart sobre cómo funcionan estas prácticas normativas son por supuesto esclarecedoras. La comunicación de una regla por medio de ejemplos parece presentar una dificultad clave, nos dice, específicamente en el nivel de los conceptos generales que supone la implementación de toda norma general. En efecto, una norma general supone conceptos clasificatorios generales que distinguen la clase de acciones que son debidas[3] y la clase de situaciones en que esas acciones son debidas. No obstante, si la regla de etiqueta es comunicada por medio del ejemplo, la persona (digamos, una o un infante) que ha de utilizar la regla puede tener problemas para comprender cuáles son los conceptos que se le está comunicando que son integrantes de la regla. Después de todo, el acto del ejemplo está formado por una multitud indefinidamente amplia de características particulares que podrían ser tomadas como las propiedades definitorias de una multiplicidad también indefinida de alternativos conceptos clasificatorios.

A pesar de estas dificultades, normalmente las personas logramos salir avante con esta forma de comunicar reglas, mediante el aprendizaje (sobre la marcha) de las características de aquellas acciones que cuentan como seguimiento de la norma y las notas de aquellas situaciones en que corresponde aplicar la regla. El ejemplo tiene la función de ser paradigmático en este sentido: comprendiendo, en el desarrollo de prácticas de vida, las características claves de la situación y la acción, comprendemos los conceptos generales de la regla y, así, la regla misma (no verbalizada, claro está)[4].

El siguiente paso de Hart es analizar el funcionamiento de la comunicación de reglas mediante fórmulas verbalizadas:

“En contraste con las indeterminaciones de los ejemplos, la comunicación de pautas o criterios generales de conducta mediante formas generales explícitas del lenguaje […] parece clara, segura y cierta. Las características que deben considerarse como guías generales de conducta son identificadas aquí mediante palabras; son separadas verbalmente y no quedan mezcladas con otras en un ejemplo concreto. [Quien recibe el mensaje] dispone de una descripción verbal que puede usar para decidir qué es lo que debe hacer en el futuro y cuál la oportunidad de realizarlo. Sólo tienen que reconocer ejemplos de términos verbales claros, que ‘subsumen’ hechos particulares bajo rótulos clasificatorios generales […]” (Hart, El Concepto de Derecho 258 –he agregado la cursiva-).

En la primera parte de este pasaje se presentan las ventajas, en términos de facilidad para comprender un mensaje, propias de la comunicación verbal explícita de una regla. Sin embargo, la última oración introduce una consideración extraña, aunque de enorme importancia: alude a ejemplos y a su papel en el uso de términos verbales. Esto me parece clave en todo el desarrollo que hasta este punto ha presentado Hart. El caso imaginario de la comunicación y comprensión de una regla de etiqueta por medio de un ejemplo sirve para entender no lo que es aplicar una regla lingüísticamente formulada, sino lo que es comprender el mensaje verbalizado en que se comunica la regla. Por supuesto, esto último también es seguir una normatividad: la lingüística (por eso es que la analogía es fértil).

El problema que dicha oración intenta resolver es el siguiente. El mensaje en cuestión señala, mediante el lenguaje natural, los conceptos clasificatorios necesarios para comprender la regla y entonces utilizarla. Empero, la determinación de aquello que cae bajo los conceptos clasificatorios no depende –las más de las veces- de lo que dice otra formulación lingüística, ni de un universo abstracto de significados. Pero entonces, ¿cómo se determina el contenido de dichos términos generales (para ser utilizados)? La respuesta es que todo depende de “reconocer ejemplos de términos verbales claros”, o sea, en la práctica de utilizar adecuadamente cierta expresión en cierto contexto para aludir a ciertos hechos. Es de esta clase de ejemplos que está hablando Hart.

En tal esta clase de situaciones semiosicas prácticas, la persona delimita lo que son casos claros de uso de esos conceptos y, a su vez, aquellos determinan el contenido de estos. En otras palabras: tales situaciones delimitan pragmáticamente, en el uso de un lenguaje natural, las características de la intensión de los conceptos anclados a los mentados términos verbales. Como dije, el funcionamiento del ejemplo en la comunicación de la regla de etiqueta no verbalizada sirve como analogía del funcionamiento de las reglas mediante las que se determina el sentido de ciertos términos verbales. No trata, al menos no directamente, de la aplicación de reglas jurídicas.

Es en este punto en el que emerge un nuevo problema que Hart intenta resolver. El universo-mundo de la experiencia humana es vastísimo en complejidad. Ante cualquier persona se pueden presentar situaciones en diversos grados semejantes con aquellas paradigmáticas que han determinado el sentido de los términos generales que integran el soporte en que se comunica la regla. En ciertos escenarios, las reglas semiósicas que determinan y constituyen esos sentidos no guían nuestra conducta. “Si han de resolverse las dudas, quienquiera sea el encargado de ello tendrá que llevar a cabo un acto de naturaleza de una elección entre alternativas abiertas” (Hart, El Concepto de Derecho, 158).  

“En este punto, el lenguaje general […] en que se expresa la regla sólo puede guiar de una manera incierta, tal como guía el ejemplo” (Hart, El Concepto de Derecho, 158). Aquí Hart alude al ejemplo como forma de comunicar una regla (recuérdese la ilustración de la comunicación mediante el acto de sacarse el sombrero al ingresar a la iglesia).

 La formulación que expresa la regla requiere, para determinar su sentido, la contribución que en esa tarea tiene el caso paradigmático del uso de esa expresión: quien intenta decidir si una formulación y, por ende, una regla, se aplica a un caso en que se presenta esta clase de dudas semiósicas, ha de elegir con discreción si el caso se parece lo suficiente al caso paradigmático de uso de los términos clasificatorios que integran la formulación. Al decidir esta clase de cuestiones, la persona intérprete agrega, excluye o sustituye, características relevantes a la intensión conceptual de los términos que integran la expresión lingüística de la regla.

Por supuesto, estas consideraciones son pertinentes para la práctica jurídica, aunque hay que agregar un aspecto importante. Si la posición de un intérprete de un caso difícil es semiósicamente exitosa, su razonamiento para justificar su solución pasa a integrar la lista de consideraciones interpretativas jurídicamente pertinentes para el uso y comprensión de esa expresión (Hart, El Concepto de Derecho, 159).

A estas alturas debería estar claro que toda esta explicación trata sobre la comprensión de una cierta expresión lingüística y sus componentes, en el sentido comunicacional o semiósico.  De aquí en adelante Hart amplia su teoría semiótica sobre el funcionamiento del lenguaje de las reglas. Los diversos modelos institucionales del derecho son entendidos como meras técnicas para comunicar reglas. Las características generales del tipo de mensajes que emiten y cómo se opera con ellas son también valoradas en este sentido[5].

En cualquier caso, todas las consideraciones hartianas sobre qué es la adjudicación judicial en cuanto tal, se presentan como especificaciones y variaciones de la aplicación de una teoría semiótica del lenguaje humano. Por una feliz casualidad, el panorama resultante de estas consideraciones parece corresponderse bastante bien con la forma tradicional de operar y razonar jurisdiccionalmente en el common law.

Consistentemente con esta elucidación, el formalismo se transforma en una teoría semiótica de la aplicación del derecho. Según esta, no existen situaciones en las cuales se requirieran elecciones semiósicas para determinar el sentido del lenguaje de las reglas. Ahora bien, como esta teoría semiótica es insostenible, puede ser desechada sin perdida, como un ingenuo error del pasado, cometido por personas menos ilustradas en el funcionamiento e indeterminaciones del lenguaje en general y jurídico en particular.

(III)                       El sentido olvidado del formalismo jurídico

Si una persona no ha reflexionado sobre las condiciones y funcionamiento de la comunicación, es probable que las consideraciones hartianas le resulten esclarecedoras. Se sentirá, creo, impresionado por la fuerza de sus distinciones y ejemplos y estimará que todo el panorama de la adjudicación judicial se ha aclarado completamente. No obstante, si logra superar la emoción (ciertamente merecida) que provoca esta teorización, puede que luego noté que hay cuestiones claves que quedaron sin responder fuera de las consideraciones de Hart. A continuación se presentará una de esas cuestiones que queda oscurecida por el análisis hartiano: el aspecto normativo e institucional del derecho y su aplicación. Como se notará, existe una concepción de la adjudicación judicial en tanto actividad institucional diseñada y constituida que justamente vale la pena llamar formalismo.  

Un buen punto de partida para presentar este asunto es considerar la función del rol institucional jurisdiccional. Cabe preguntarse: ¿es el rol de la institución jurisdiccional el ser receptor de mensajes? Para Hart la respuesta parece ser afirmativa. Después de todo, la institución legislativa es una mera ‘técnica para comunicar’, cuya pretendida ventaja sobre la técnica del precedente es que evita la indeterminación semiósica (Hart, El Concepto de Derecho, 159). Si la institución legislativa es un emisor de mensajes, la jurisdiccional es su receptor.

Esta tesis me parece equivocada como respuesta al problema formulado en el párrafo precedente. Entiéndase bien: es claro que entre la institución legislativa y la jurisdiccional median varias relaciones, incluyendo la transmisión de mensajes. No obstante, la estructura normativa existente de ambas instituciones no corresponde sólo con instituciones sociales de comunicación. Esto se evidencia también en sus funciones u objetivos, que no son prioritariamente los de comunicar y recibir mensajes. ¿Cuáles son dichas funciones previstas para tales instituciones? Al menos para las instituciones jurídicas de la modernidad occidental, creo que la respuesta va en la siguiente dirección.

(a)      La institución legislativa[6] crea el derecho. El derecho no es ni puede ser sólo un lenguaje (aunque ciertamente se expresa en un lenguaje característico). La corrección de esta distinción resulta obvia pues si el derecho fuera un lenguaje, cabría preguntarse ‘¿un lenguaje para decir qué?’, cuestión ante la cual sólo cabría responder contradictoriamente ‘el derecho’.

El derecho, o sea, el producto de las instituciones legislativas, tiene objetivos distintos a los del lenguaje. El derecho de la modernidad occidental, creado por estas instituciones legislativas, está formado por normas generales con (pretensión) de autoridad, la mayor parte de las cuales son creadas para regular situaciones genéricas de la vida en acuerdo con cierta decisión general sobre cómo esos asuntos han de darse o abordarse. La otra parte de importante del derecho está conformada por normas que establecen competencias, facultades y definiciones.

Considerar al derecho de esta forma nos aclara una parte esencial de la estructura normativa de la mayor parte de las instituciones legislativas de occidente. Estas están diseñadas para tomar la decisión que selecciona, de entre el universo normas generales posibles, aquellas que se transforman en las normas que regulan las situaciones particulares de la vida real. Pero decir que se decidió que una norma general, y no otra, regula una situación de la vida, es otra forma de señalar que esa norma tiene autoridad, o sea, que excluye la apelación a otras normas que podrían ser aplicables a esas situaciones. No es por ello de sorprenderse que el modo institucional en que se realiza esta decisión, y quiénes lo realizan, sea un tema principal de la teoría y filosofía política del diseño de dichas instituciones y uno de los grandes problemas de la política constitucional efectiva: se juega mucho en el esquema y ejercicio de la institución legislativa[7].  

(b)     La institución que ejerce la jurisdicción aplica el derecho (y sólo el derecho). El mecanismo jurídico recién descrito es complementado con una institución encargada de utilizar dichas normas generales sobre las situaciones particulares que se presentan a su consideración. Este es un aspecto saliente de la función jurisdiccional moderna. Utilizar, sin embargo, no alude a la misma actividad que realizamos en nuestra vida diaria cuando recibimos un mensaje cuyo contenido es una norma. En este caso, utilizar una norma es también una actividad institucionalmente diseñada.

Cuál es ese diseño institucional es un problema que puede ser resuelto de diversas formas. Una versión bastante plausible entiende que en la actividad judicial de decidir lo que debe hacerse con las situaciones particulares de la vida que se presentan a su consideración, la persona juez sólo debe apelar a las normas generales emitidas por la institución legislativa. Este aspecto del diseño jurisdiccional que se articula para hacer posible el cumplimiento de la función de legislativa. Después de todo, la función de esta institución no es emitir recomendaciones cuya sensatez puede ser revisada en cada caso. Tampoco se trata de la primera etapa institucional en una serie de decisiones sobre la conveniencia o justicia de la norma general que regula las situaciones particulares de la vida. La institución legislativa crea normas generales autoritativas: el derecho.  

Si efectivamente una parte necesario de la actividad jurisdiccional puede ser descriptiva de esta manera, entonces en el desempeño de dicha función la persona juez requerirá de criterios para identificar tales normas generales. Este es primariamente un problema de identificación de normas. Sólo en tanto dichas normas son transmitidas mediante mensajes, puede conllevar también problemas semiósicos.

Ahora bien, como dicha identificación no debe habilitar nuevamente la evaluación de la corrección sustancial de la decisión legislativa (pues haría superflua la existencia de dicha institución), tales criterios sólo deben apelar a la ubicación de su contenido normativo. Esta es otra manera de decir que los criterios de identificación del derecho propios de la actividad jurisdiccional de aplicación del derecho son de forma y no de contenido: no evalúan los propósitos, justicia o razonabilidad de las normas, sino quién emite la norma. La teoría y autocomprensión práctica que señala que esta es efectivamente una faceta al menos necesaria de la adjudicación judicial puede denominarse formalismo.

Lo que interesa en todo este asunto no es, por supuesto, si formalismo es el nombre de una teoría que describe un diseño institucional de la adjudicación judicial del derecho o una teoría semiótica del lenguaje normativo. Lo importante es notar que la teoría de Hart dejó sin analizar un asunto central del diseño y desempeño de las instituciones jurisdiccionales modernas efectivamente existentes. El formalismo podría entenderse como una respuesta a estas cuestiones, una que por cierto parecer ser menos ingenua que la versión hartiana. Quizás existan otras respuestas, pero su corrección no podrá ser determinada apelando sólo a la naturaleza del lenguaje y de la comunicación, sino ante todo a la estructura y funciones de las instituciones jurídico políticas que existen realmente.

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[1] Estas reflexiones están libremente inspiradas en las consideraciones presentadas por Atria en el capítulo 6 de su La forma del Derecho.

[2] Semiósicos son aquellos procesos en los que se opera mediante signos. Signos son aquellas cosas que permiten representar/sustituir otra cosa. Semiótica es el estudio de dichos procesos. En la tradición filosófica analítica, la semiosis ha solido estudiarse distinguiendo en tres niveles en que se da y funciona el proceso: sintaxis, semántica y pragmática. Esta es, ciertamente, una distinción fértil para abordar muchos problemas filosóficamente interesantes. No obstante, creo que en la operación efectiva de la comunicación en lenguajes naturales es usualmente imposible distinguir estos niveles, que de hecho coadyuvan en la operación/determinación del sentido de los signos que emitimos y receptamos. Es por ello que prefiero hablar de semiósis y no de semántica. En esto sigo muchas de las consideraciones de Umberto Eco, Los límites de la interpretación, 284-294.

[3] Permitidas, facultadas, prohibidas u obligadas.

[4] Aunque por supuesto, en una de tales situaciones, podríamos intentar verbalizarla, preguntando qué se quiere decir con tal acto. El punto es que no siempre lo hacemos.

[5] V.g.: que entender rígidamente el sentido de conceptos clasificatorios puede hacer que los usuarios de esas expresiones de reglas no puedan adaptarlas para atender objetivos sociales ‘razonables’.

[6] Aquí se habla de institución legislativa, pero con ello no se debe entender los congresos o asambleas legislativas democráticamente electas que en la modernidad occidental normalmente se les asigna esa función. Que las asambleas legislativas sean las únicas instituciones legislativas es una realidad histórico-constitucional contingente y que, por cierto, poco a poco ha ido siendo puesta en cuestión y transformada.

[7]  Las luchas históricas y el pensamiento filosófico dedicados para crear ciertas instituciones legislativas, con cierto diseño, serían ininteligible si  lo que estuviera en juego fuera una mera técnica para comunicar mensajes.