Brevísima apostilla sobre la autoridad del derecho y la decisión judicial según Andrés Rosler

Alejandro Guevara Arroyo

            “Una decisión jurídica […] es correcta porque es conforme al derecho vigente y no conforme al derecho vigente porque es correcta” [Rosler, A.  (2019). La ley es la ley, autoridad e interpretación en la filosofía del Derecho. Buenos Aires: Katz; p. 110).

            Esta cita de la obra recientemente publicada de Andrés Rosler merece algún comentario.

Lo primero en lo quiero llamar la atención es sobre el predicado corrección. Es obvio que este es un predicado muy ambiguo –el filósofo se aprovecha de esta característica para hacer un juego de palabras- y siempre presupone un concepto que lo califica. Por ejemplo, algo puede ser correcto según cierta ética, según cierto programa político, según un deber prudencial, según las reglas de la lógica, según una regla lingüística o, también, puede ser jurídicamente correcto. Es claro que aquí Rosler está hablando de las decisiones jurisdiccionales, pero ¿a qué clase de corrección alude? Resulta que en la segunda ocasión en que el término aparece, se trata de la corrección en acuerdo con cierto programa ético o político-normativo. En cambio, en el primer caso, se refiere a una corrección jurídica.

            De forma que una paráfrasis del pasaje que explicite estas distinciones diría: “Una decisión jurídica […] es jurídicamente correcta porque es conforme al derecho vigente y no conforme al derecho vigente porque es correcta ética o políticamente” (el juego de palabras es menos curioso de esta forma, obviamente).

            No creo que este fragmento trate de una mera estipulación conceptual. Por el contrario, me parece que es la descripción de un cierto diseño institucional que –como cualquier otro- puede estar en nuestra imaginación o en la realidad (o haber existido en algún momento y luego haber muerto). Según este diseño, existe una institución encargada de disolver ciertos conflictos y problemas de relevancia social. Esta institución es lo que denominamos órganos jurisdiccionales. Para ello ha de apelar sólo a pautas generales y abstractas, que es aquello a lo que llamamos derecho.

Ahora bien, el aspecto clave de este diseño es que el criterio de identificación de las pautas que han de ser aplicadas no se encuentra en su adecuación con tal o cual ética o política ideal. En cambio, se reconocen o distinguen estas pautas pues han sido establecidas por otra institución a la que se le atribuyó autoridad para hacerlo. Por qué hemos de atribuir tal estatus es, claro está, otro problema. En nuestras sociedades contemporáneas se pretende que la institución con autoridad para establecer el derecho dispone de tal propiedad debido a su especial legitimidad político-democrática.

            Según Rosler, este diseño institucional es un invento humano o -para decirlo en términos popperianos- una tecnología social. No solo eso: se trata de una tecnología social vigente. Esta surgió como solución de ciertos problemas sociales recurrentes que se disparan a partir de la fragmentación de las sociedades Europeas modernas. El conflicto inicial -piensa el ius-filósofo argentino- arranca a finales del medioevo europeo. Es en ese periodo cuando los representantes del canon religioso (que hasta entonces dirigían buena parte de la existencia individual y colectiva de las personas) acusaron de heréticos a varios grupos cristianos disidentes, pero no tuvieron la fuerza para evitar que esos grupos hicieran algo análogo con ellos y sobrevino entonces la guerra religiosa. Para evitar esta clase de conflictos, se requirió un mecanismo que evitara que en ámbitos claves de la vida social se apelara a la clase de instancias o razones para actuar que eran motivo justamente de las contiendas.

Esta es una función notable de que la existencia del derecho dependa del haber sido promulgado por cierta autoridad competente y no de su acuerdo con una ética determinada. Mediante esta tecnología se logran distinguir dos clases de razones para actuar, unas jurídicas y otras éticas (las ético-religiosas, claramente, son una especie de estas últimas). Al tiempo, aquellas posponen o excluyen el uso de estas en ciertos ámbitos de acción y decisión (v.g. el ámbito de la decisión judicial). Por supuesto: ocasionalmente las razones éticas podrán imponerse sobre las jurídicas, pero estas no se confunden con aquellas. Claro esta que si la apelación a las razones sustantivas se hiciera ldemasiado frecuente, el diseño institucional de fondo fenecería.

            Por otro lado, no hay duda que además de esta función fundamental otros ideales políticos han marcado la forma de las instituciones que ostentan autoridad. Uno de los más connotados de esos ideales debe ser el democrático. Empero, la armazón original se mantiene, debido ante todo a que su función primigenia continúa siendo relevante para nuestras sociedades pluralistas (i.e. sociedades en las cuales persisten profundos y honestos desacuerdos sobre cómo vivir como individuos y como comunidad).

            En su obra Rosler no sólo defiende la verdad de esta tesis fáctica y detalla su alcance y consecuencias. Dice algo más: propone que es valioso defender este diseño institucional y detalla qué implica tal cosa, qué ideas le son contrarias y qué prácticas ponen en peligro su existencia.