Alejandro Guevara Arroyo
1. Voy a intentar hacer un comentario que permita conversar y discutir la idea general del libro[1]. Para ello, quiero hacer un dictamen sobre lo que podemos llamar las condiciones de inteligibilidad de del constitucionalismo (en sentido técnico) en Latinoamérica, las cuales se reflexiona en el libro de forma particular. De forma que no voy a comentar ningún artículo específico, pues estas están en la obra y cualquier integrante de la comunidad académica de la UCR puede leerlos apelando a las bases de datos de nuestro sistema de bibliotecas o adquiriendo la obra en físico. Adicionalmente, sugeriré por qué me parece que las promesas que incumplieron los movimientos constitucionales podrían tener como base más bien, o quizás, justamente, al constitucionalismo latinoamericano.
Comenzaré por donde normalmente hay que comenzar: con un comentario analítico sobre la voz constitucionalismo. Como parte de este, caracterizaré lo que entiendo es una cierta concepción y modelo sobre lo que es la Constitución, cómo ha de pensarse en ella y cómo ha de trabajarse con ella. Se trata de lo que podría llamarse constitucionalismo latinoamericano contemporáneo o, con una expresión más cargada teóricamente, neoconstitucionalismo latinoamericano. Finalmente, diré algo de por qué me parece que esta ideología o concepción es una forma de pensar que creo defectuosa y por qué el hecho de que esta concepción está vigente en nuestros ordenes constitucionales podría formar parte de las condiciones de posibilidad de los incumplimientos que aborda la obra que hoy estamos presentando. Todo será señalado de forma algo dogmática, ciertamente, por las restricciones de tiempo. Sabrán disculparme. Comencemos.
2. Lo primero es el asunto del término constitucionalismo.
2.1. En boca de juristas, es frecuente que esta expresión se utilice de una forma muy general, como equivalente a pensamiento constitucional o, incluso, como referido a lo constitucional. Por ejemplo, en este sentido se puede decir que el constitucionalismo costarricense está muy desarrollado, para decir que, en Costa Rica, la iusdoctrina o la práctica jurídica sobre la Constitución están muy desarrollados.
2.2. Sin embargo, hay un concepto más acotado, que alude a una cierta concepción o ideología particular de la Constitución, cuál es su función, cuál la forma de entenderla y aplicarla y cuáles las instituciones que instaura. Se trata de un artefacto característico de la modernidad occidental, con límites algo difusos, pero reconocibles.
2.2.1. En su versión clásica, inicial, esta concepción o ideología parte del presupuesto de que el único ejercicio del poder público legítimo es aquel que respeta y garantiza la vigencia de un ámbito de derechos fundamentales pre-políticos y, por lo mismo, indisponibles por las instituciones regulares del gobierno.
¿Cómo lograr esto asegurar este ámbito? Bueno, el modelo constitucional que se propuso en la temprana modernidad se sintetiza en la idea general del gobierno limitado. Su forma específica más celebrada y extendida fue la instaurada por el movimiento de los federalistas estadounidenses en la Constitución de 1787 de ese país. Tomando con (algunas adaptaciones) la propuesta de Loughlin, creo que dicha concepción promueve un modelo u orden constitucional que puede sintetizarse en los siguientes términos:
(a) El modelo debe de ser de tales características que las diversas oficinas que ejercen el poder puedan controlarse e intervenirse, impidiéndose así su ejercicio operativo sencillo (check and balances);
(b) los principales órganos del gobierno deben conformarse mediante un principio de representación, preferiblemente cualificada; la participación ciudadana ha de reducirse a la elección periódica de representantes;
(c) la Constitución establece un modelo de ejercicio del poder con vocación de inmodificabilidad; de ahí que ha de evitarse su variación y, en cualquier caso, ha de dejarse en manos de órganos representativos cualificados; he aquí de la institución denominada rigidez constitucional;
(d) han de incluirse instituciones no-representativas para que los individuos reclamen las trasgresiones a sus derechos prepolíticos y se asegure la rigidez constitucional; en ese respecto, los órganos mejor constituidos -pensaron los federalistas- son los judiciales.
2.2.2. Ahora, luego del proceso constitucional estadounidense, esta ideología y este modelo se extendió en las Constituciones republicanas modernas, que coinciden en buena medida con las Constituciones americanas del siglo XIX (durante ese siglo Europa, en buena medida, estuvo formada por monarquías). Así, el constitucionalismo contendió y terminó de alguna forma articulado con una ideología o concepción constitucional distinta, la de la democracia moderna, que no explicaré acá.
Lo importante es que la ideología del constitucionalismo tuvo un cierto desarrollo o evolución histórica, especialmente importante para América Latina. Es aquí en donde adquirió vigencia, en especial durante las últimas décadas del siglo pasado y primeras de este siglo.
Tres son las principales facetas de esta nueva visión del constitucionalismo: (a) Primero, el listado de los derechos pre-políticos se ha ampliado considerablemente, así como los criterios para identificarlos. (b) La rigidez constitucional se ha preservado o, incluso, endurecido. (c) Los órganos judiciales se han fortalecido en su función de judicial review; en específico, han adquirido lo que puede denominarse supremacía judicial fuerte sobre lo constitucional. Se trata de la atribución institucional de dos facultades: (1) disponen de la última palabra institucional sobre qué norma o acto infraconstitucional es compatible con lo constitucional y (2) disponen de la última palabra institucional sobre qué es lo constitucional, o sea, cuál es el listado de pautas que forman parte de lo constitucional y cuál es su sentido y alcance normativo concreto.
3. Como dije, este último es el sentido del constitucionalismo en el que debemos pensar al considerar Latinoamérica, porque esta es la ideología y el modelo constitucional que con entusiasmo se abrazó en nuestros órdenes constitucionales desde la década de los 80s (más o menos) hasta nuestros días. Por lo mismo, si vamos a considerar los fracasos de nuestras modelos constitucionales, tenemos que comprender dichos fracasos en el contexto de este constitucionalismo en tanto ideología específica que adquirió vigencia en nuestra región.
4. ¿Qué Constituciones promovió el neoconstitucionalismo en américa latina y, en específico, en Costa Rica, durante las últimas décadas? Bueno, yo diría que la respuesta a esta pregunta puede sintetizarse en la expresión de Gargarella: Constituciones con dos almas. Se trata de órdenes constitucionales que han incluido un largo listado de derechos fundamentales al tiempo que mantienen la Sala de máquinas del poder esencialmente concentrada en élites de diversa índole.
4.1. Veamos el caso de Costa Rica; ¿qué reformas constitucionales se han realizado con el objetivo de profundizar y radicalizar el lugar de la ciudadanía en el ejercicio del poder público? Pocas.
Hasta donde se me ocurre, la reforma más importante fue la del 2002, que incorporó el concepto de democracia participativa en la Constitución y que se tradujo en unas pocas instituciones, la más conocida es la del referéndum ciudadano (cuyas potencialidades demócratas, por lo demás, han sido bastante coartadas y manipuladas). Salvo estas reformas, las puertas a los ámbitos constitucionales tradicionales de ejercicio del poder continuaron cerradas a la ciudadanía.
La principal invención constitucional de Costa Rica en los último 40 años es la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, paradigma de órgano con supremacía judicial fuerte sobre lo constitucional y, por lo mismo, hija dilecta de la concepción neo-constitucionalista. ¿Este órgano incentivó una inclusión y participación de la ciudadanía en el desempeño del poder público? Creo que la respuesta es matizada. Por un lado, podríamos pensar con gente como Roa Roa, que órganos de esta índole habilitan a los individuos a directamente exigir la garantía de sus derechos fundamentales. Esto es cierto.
Sin embargo, los efectos del diseño específico que promovió el neoconstitucionalismo no se reducen a este punto. Creo que hay razones para creer que este diseño contribuye a cierta dinámica apuntada por Loughlin: “Al desviar las cuestiones constitucionales a un foro que es relativamente remoto, irresponsable, costoso y que opera según el principio de la queja individual, el constitucionalismo [juristocrático] empuja cada vez más cuestiones políticas a una institución que está aislada de los tira y afloja de la vida ordinaria. En otros lugares, […] la lucha política es a menudo larga, intensa, gradual y producto de acuerdos y compromisos, pero sus consecuencias al menos han sido consideradas y decididas en instituciones responsables. Al señalar que la gente debe recurrir a [los tribunales constitucionales] para lograr el cambio social, el constitucionalismo aspiracional [y juristocrático] conlleva el peligro de drenar el alma de la democracia, no sólo como sistema de toma de decisiones colectivas sino, quizás más importante aún, como una forma de vida” (2022, Against constitutionalism, 168).
4.2. Cierro estas sugerencias y provocaciones con dos ideas sobre las promesas que incumplió el constitucionalismo latinoamericano o, mejor dicho, las promesas que incumplieron los órdenes constitucionales debido al constitucionalismo:
(a) Primero, creo que para comprender adecuadamente en qué sentido el constitucionalismo no ha podido cumplir sus promesas, debemos dejar de pensar –aunque suene algo extraño- dentro del ámbito de reflexión que instauró el propio constitucionalismo como única forma de entender lo constitucional. En especial, debemos dejar de ver los asuntos constitucionales como cuestiones que pueden ser pensados adecuadamente sólo desde los términos y argumentos idóneos para participar en un proceso judicial.
Por ejemplo, para entender cómo debería enfrentarse el problema de los conflictos entre los tribunales constitucionales y los tribunales electorales, no deberíamos plantear el asunto como un tema de competencia material, en los términos habituales en que se lo plantea en un proceso judicial. En cambio, creo que deberíamos verlo en términos artefactuales o institucionales: qué funciones son mejor satisfechas por las estructuras institucionales de uno u otro órgano, qué ideales se cumplen con mayor probabilidad estableciendo un cierto arreglo de trabajo entre tales órganos.
Otro ejemplo: para pensar en cómo entender y enfrentar constitucionalmente la revolución digital, yo no iniciaría pensando cómo generar normas y elaborar principios para la aplicación judicial que garanticen desde ese fuero ciertos derechos fundamentales, sino cómo estructurar las instituciones y prácticas, de tal forma que realicen y distribuyan equitativamente los bienes que dichos derechos protegen en las condiciones sociales actuales de la mentada revolución. Puede que esta consideración involucre también la primera clase de preguntas, pero la excede.
(b) Conectado con esto, creo que para cumplir las promesas fundamentales de nuestras Constituciones, en especial en lo que se refiere a los derechos, hemos de matizar considerablemente el modelo constitucional que la ideología de constitucionalismo plantea como imprescindible y prioritario. En especial, hemos de sacar la mirada de los tribunales y de las acciones y argumentos que ahí resulta convenientes, y ponerla en las condiciones institucionales y prácticas que pueden realizar dichos derechos y cuál es la organización del poder que puede promover dichas instituciones y dichas prácticas. Esto es, para mí, pensar constitucionalmente.
[1] Expuse este comentario en la presentación en Costa Rica del libro en cuestión. El evento se realizó el día 20 de junio del 2024 en el Miniauditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Me acompañaron en la mesa Carolina Ovares Sánchez y Mario Matarrita Arroyo, autores de sendos artículos publicados en el libro. Ovares Sánchez publicó “Desencuentros entre la justicia electoral y la justicia constitucional: Panamá y Costa Rica en perspectiva comparada” y Matarrita Arroyo “Más allá de las pantallas: apuntes sobre el incipiente constitucionalismo digital latinoamericano”. También comentó la obra el profesor de la FD-UCR Luis Felipe Rodríguez.
