Alejandro Guevara
Arroyo
1.
En el seminario de Teoría del Derecho de la Asociación Costarricense de Filosofía del Derecho y Filosofía Práctica, dedicado durante el 2020 al tema de la Autoridad del Derecho[1],
hemos discutido con frecuencia un asunto fundamental y frente al cual, me
parece, es usual tener intuiciones contrapuestas. Podemos plantearlo a partir
de la famosa caracterización de Montesquieu de la persona juez como la boca que
pronuncia las palabras de la ley.
2.
Podemos imaginar al abogado o ciudadano
escéptico levantar la mano y llamar la atención de que los jueces son personas
comunes y corrientes y que, como cualquier otro humano, no pueden ser sólo la
boca de la ley. En efecto, son mucho más que eso: personas con intereses,
valores, prejuicios y sesgos, todo lo cual está presente a la hora que deciden
sus casos. Alguien, con cariz filosófico, podría decir que en realidad lo de
Montesquieu es una mera leyenda cuyo papel es engañarnos de lo que realmente
sucede en los estrados judiciales. Esto, la realidad, es lo que se ve cuando se levanta el
velo que tapa la ingenua tesis de Montesquieu y de aquellas personas que
todavía creen en lo que dijo.
3.
Por un tiempo yo también di crédito a estas
críticas. Pero ya no o, al menos, no en esos términos. Creo que, en realidad,
el punto de Montesquieu era mucho más profundo de lo que entiende el escéptico.
No se trataba de una descripción de las influencias que en cada caso llevan a
la persona juez a decidir: no estaba haciendo una psicología completa del juez.
Tampoco estaba diciendo cómo le gustaría que las personas jueces actuaran: no se
trataba de una propuesta de deseos.
En cambio, estaba estatuyendo la función que
define o caracteriza la institución judicial, y –en la medida en que esta
función tuviera vigencia- constituye o le da existencia a esa institución. Hacer
esto no es un mero juego de palabras o un truco de magia para engañarnos.
Permítaseme
decir por qué creo esto:
Los
jueces no nacen, por así decirlo. Ser juez no es una propiedad
(ontológicamente) semejante a la de ser un árbol o una hoja. La judicatura es
una institución social y esto quiere decir que existe en un sentido distinto a
los entes del devenir natural. En el caso de una institución como la
judicatura, su existencia tiene como condición necesaria la atribución de una cierta función a cierta clase de actividades o prácticas.
Decir
que la institución judicial existe quiere decir que está vigente, entre todas
las personas que integran la práctica en
y de esa institución, la presencia de una función determinada para esa
práctica: se hace esto y aquello para esto o lo otro (v.g. se fundamenta de
cierta forma la decisión judicial porque así se aplica el derecho). Este no es
un enunciado que describe un proceso causal ya existente. Señala, en cambio, lo
que se entenderá que son ciertas prácticas al realizarlas.
Ahora, que cierta función ha sido genuinamente
asumida por un grupo de personas no se evidencia sólo porque esas personas realizan ciertas acciones, sino en especial en tanto los practicantes adoptan una
posición normativa en esa práctica:
asumen ciertas pautas normativas como guías genuinas de su acción y como
criterios de crítica de la acción de otros. Esta normatividad parte
justamente de la asunción de que en esa institución se cumple tal función (que
puede ser muy compleja, por supuesto)[2].
Así, es en la práctica normativa en donde se evidencia la vigencia de la
atribución de una función a ciertas actividades humanas y esto forma parte
esencial de lo que la institución es.
Finalmente,
también puede ser importante notar que la asunción de la función constitutiva
de una institución puede dejar de estar vigente en la práctica. En tal caso, la
propia institución podría continuar operando, pero por todos lados se le
empezarán a notar inestabilidades[3]:
las personas que actúan ahí ya no están seguras por qué deben hacer lo que
hacen o por qué otros deben hacerlo. Dejarán de justificarse en normas que se
basan en una función en la que ya no se cree y dejarán de criticar y reaccionar
ante quienes no cumplen lo que ha de hacerse. Consecuentemente, ya no se
realizarán actos normativos propiamente. En estos casos, poco a poco la
práctica se transformará en un mero ritualismo sin sentido, quizás en un hábito.
En tales circunstancias, cabe decir que la institución ha dejado de existir: se
ha disuelto o –probablemente- transformado.
4.
Montesquieu, entonces, no era un ingenuo ni
estaba proponiendo una leyenda para engañarnos: estaba señalando lo de hecho clave
para constituir una institución. Y
esa institución era nada menos y nada más que la judicatura de una República
moderna, en la cual existen necesariamente dos funciones distinguibles, una de
las cuales es la de crear el derecho y otra la de aplicarlo. Según este modelo
político constitucional, estas funciones han de ser realizadas por órganos
distintos (en la mayor medida de lo posible).
No
estaba diciendo que cada juez, en cada una de sus decisiones, sólo haya de ser
influido por un determinante. Estaba proponiendo una institución y, por ende,
una normatividad. En esa institución sólo se reconoce como acto de un juez
aquel que sea sólo la aplicación de la ley. Lo que no es aplicación de la ley
queda fuera de lo que la institución es (aunque, por supuesto, puede simultáneamente
existir como realidad extra-institucional).
5.
Personalmente, entiendo que la función de
aplicar judicialmente el derecho quiere decir necesariamente que sólo es
genuina decisión judicial (i.e. de esa institución) aquella fundada en el Derecho.
Es
obvio que lo que motiva o mueve la decisión de la persona juez es mucho más que
esto. No obstante, es un error sostener que el deber de fundamentación en la
ley es una especie de capa que esconde lo real. La fundamentación judicial en
el derecho es estrictamente lo que cae bajo la función del juez y esto a su vez
lo que constituye esa institución. El resto de determinantes de la decisión
judicial también existen, pero sencillamente no forma parte de la institución
(pues no forman parte de lo que la institución es). No entender esto, me
parece, es no comprender lo que es la institucionalidad como ente social.
Todo esto
aún debe ser distinguido de la fundamentación judicial que no se hace en el
Derecho, pues aquí se está frente al mal ejercicio de la función (por cierto: señalarlo
es darle vigencia a la normatividad que forma parte de lo que constituye la
institución en cuestión)[4].
6.
Como solía insistir Karl R. Popper, de toda respuesta
emergen nuevos problemas. Para cerrar este breve comentario, planteo algunos
asuntos:
¿Qué
sucede con la institución judicial si se extiende y asume la creencia y la concepción
práctica, entre los funcionarios y ciudadanos, de que la función que constituye
la institución de la persona juez no es aplicar la ley, sino por ejemplo,
encontrar la justicia o proteger su mera ideología política? ¿Está ya eso
sucediendo en nuestros países? ¿No sería esto, quizás, cambiar el modelo
constitucional republicano en la propia realidad institucional vigente?
[1] Actualmente, estudiamos la obra de Andrés
Rosler, La Ley es la Ley (2019. Buenos Aires: Katz).
[2] Quizá valga la pena recordar que la
normatividad es una forma de comportamiento humano tan sociológicamente real
como el comportamiento guiado por otros motivos (v.g. miedo o hábito). Creo que esta es una forma de entender la
crítica de Hart contra una versión popular de la posición de los ius-realistas
estadounidenses, según la cual las normas son sólo “juguetes vistosos” que
esconden “lo real”.
[3] O al menos serán más frecuentes y
profundas que en su devenir habitual.
[4] Debería ser
obvio que aceptar esto no quiere decir que una decisión judicial y una
fundamentación judicial basada en el derecho, no puedan ser contrarias a lo que
la moral manda.
