Reconstrucción y comentarios a la metateoría de los conceptos presentada en Institutional legal concepts de Maria Cristina Redondo

Alejandro Guevara Arroyo

1. Introducción  

En los últimos años, la iusfilósofa Maria Cristina Redondo ha desarrollado una original propuesta teórica y meta-teórica que denomina iuspositivismo normativista o iuspositivismo interno. Su libro del 2018 Positivismo jurídico interno trata de estos asuntos y continúa dicha investigación en el artículo Institutional legal concepts[1]

A primera vista, su propuesta parece ser incompatible con otras dos direcciones: la primera es el interpretativismo dworkiniano, que sostiene que para localizar conceptos jurídicos hay que apelar a una metodología normativo-evaluativa de lo que esa institución debe ser o qué la puede justificar. La segunda es el realismo reduccionista de Alf Ross, que considera que propiamente no se pueden localizar conceptos institucionales jurídicos, sino sólo particulares institucionales.

    Sin embargo, uno de los puntos centrales del artículo es que dichas propuestas meta-teóricas poseen objetivos distintos, resuelven diversas clases de problemas y partes distintas del mundo jurídico. Por ello, no son exactamente alternativas contrapuestas.

    A continuación prestaré atención a las ideas presentadas en el punto 2.3 de Institutional legal concepts. Ahí la iusfilósofa desarrolla su concepción metateórica de los conceptos institucionales desde la perspectiva de iuspositivismo normativista. Luego, en la sección conclusiva, sugeriré algunas dudas y dificultades que le encuentro a la propuesta de Redondo. 

2. Reconstrucción

El texto que se presenta a continuación se dedica ante todo a la reconstrucción de la propuesta  teórica de Redondo sobre de los conceptos institucionales. Esta se desarrolla en el punto 2.3. del artículo Institutional legal concepts.  

 1)        Redondo define concepto como un grupo de propiedades relevantes o distintivas, cuya posesión necesariamente han de satisfacer aquellas ejemplificaciones [o instancias] (al menos las paradigmáticas) que caen bajo su ‘campo’ (7). Por supuesto, esto quiere decir que los conceptos son instrumentos de identificación (o individuación) de cosas particulares (7). En otras palabras, es apelando a lo que señalan los conceptos que podemos identificar qué es alguna cosa particular. Esta caracterización también es pertinente para los conceptos de instituciones legales, o sea, para los conceptos institucionales.

NB1: La filósofa señala que esta definición teórica de los conceptos es aplicable para los conceptos de instituciones legales o jurídicos (o jurídico-políticos). Empero, no queda claro si se trata de una definición que es sólo aplicable a conceptos de instituciones legales o es una definición pertinente a todos los conceptos. Aquí tendré en cuenta ambas alternativas.

NB2: Dado que la pensadora considera que los conceptos brindan criterios de identificación de cosas particulares, parece claro que esta concepción sólo trata de conceptos de clase o clasificatorios. En cambio, no parece aludir a conceptos comparativos, relacionales o métricos.

2)        Para localizar las propiedades relevantes en cuestión ha de asumirse el punto de vista de quienes participan en la práctica de uso del concepto, pues son ellos los que establecen y delimitan las propiedades relevantes del concepto. En lo que respecta a las instituciones legales, ha de ubicarse el concepto en uso de los practicantes. Las “características son consideradas relevantes, esenciales, interesantes, no por virtud de que sean así acordadas o creídas por quienes identifican el concepto, sino porque de lo que es acordado o creído por los participantes de la práctica considerada” (7). Por ello, la teorización sobre los conceptos institucionales, describe o ‘localiza’ [mejor: conjetura cuáles son] los conceptos institucionales a los que los practicantes apelan para distinguir particulares institucionales (7-8). He aquí la propuesta metodológica de la iusfilósofa. 

3)        Un concepto, piensa Redondo, es en sí mismo una institución lingüística con contenido semántico. Esta idea podría justificarse mediante el siguiente argumento: Redondo (en la nota al pie 1) considera que las instituciones son conjunto de normas que dependen de la aceptación [normativa] social. Si las entidades lingüísticas son entidades que obtienen su forma dadas ciertas reglas lingüísticas [posición que Redondo no afirma explícitamente], cabe inferir de la anterior definición de instituciones, que los conceptos institucionales son ellos mismos instituciones de una especie determinada: lingüística, con contenido es semántico (8). Parece difícil dudar del antecedente del condicional recién enunciado. Por ello, se infiere que los conceptos institucionales son ellos mismos instituciones lingüísticas.

En este punto, Redondo considera que los conceptos institucionales legales definen clases (kinds) de institucionales legales. Esta definición, nótese, es de carácter lingüístico, pues el contenido de los conceptos es semántico (8). Sin embargo, la filósofa insiste en que el contenido de las instituciones jurídico-políticas y el contenido de las instituciones lingüísticas son distintos (8). Pareciera que esta es una distinción de índole ontológica.

4)        Para Redondo, existe una relación ontológica entre la existencia y contenido (i.e. forma) de (ciertas) instituciones lingüísticas y la existencia y contenido de las institucionales político-legales. Específicamente, los conceptos institucionales son relevantes tanto para referir como para constituir las propias instituciones. En otras palabras, las instituciones político-legales dependen, se delimitan, suponen y/o están soportadas en instituciones lingüísticas: aquellos conceptos institucional-legales que son utilizados por los practicantes de las instituciones legales para identificarlos (8). Salvo estos puntos, la filósofa sólo precisa que entre las instituciones legales y los conceptos hay una relación de estratificación.

5)        En síntesis: si bien el contenido de los conceptos institucionales y de las instituciones es ontológicamente distinto, aquellas son (en cierto sentido) el fundamento o soporte de estas, o sea, estas dependen ontológicamente de aquellas (8).

6)        La teoría del derecho realiza afirmaciones sobre los conceptos legal-institucionales e intenta localizarlos. En cambio, las teorizaciones dogmático-jurídicas o doctrinales pretenden realizar afirmaciones y descripciones sobre las instituciones mismas.

3. Comentarios

(1)     Esta tesis meta-teórica de Redondo es de un enorme interés. Adicionalmente, el artículo en cuestión incluye muchos análisis relevantes que aquí no he considerado. Me interesa agregar algunos pocos comentarios.

     Realizaré, en primer lugar, un examen somero sobre una de las definiciones teóricas introducida por la iusfilósofa. Se trata de su definición de concepto. Sobre esta me interesa señalar lo siguiente: sospecho que dicha definición podría implicar una implausible meta-teoría general de los conceptos clasificatorios. Esta dificultad puede corregirse con sencillez y es compatible con otras ideas defendidas por  Redondo.

    En segundo lugar, la ontología de las instituciones de la iusfilósofa me genera algunas dudas.

    En tercer lugar, señalaré una dificultad de fondo en la propuesta metodológica. Esta dificultad parte del panorama que presenta el filósofo de la mente Daniel Weiskopf sobre la estructura y funcionamiento de los conceptos en la mente humana. Formularé muy puntualmente mis dudas, aunque no sugeriré ninguna solución para ellas (dado que de hecho no las tengo).  

Veamos.

(2)     Como se dijo, para Redondo los conceptos (al menos los clasificatorios) son grupos de propiedades que han de satisfacer los particulares que caen bajo su ámbito. Adicionalmente, los conceptos son entidades lingüísticas, porque su contenido es semántico. La conjunción de ambas tesis parece llevar a la conclusión de que las propiedades de los particulares que caen bajo el ámbito del concepto son propiedades semánticas o, al menos, lingüísticas. Además, pareciera que la ruta metodológica para distinguir las propiedades que conforman un concepto consistiría en ubicar las propiedades reconocidas por los usuarios de los conceptos.  

Si esta reconstrucción rescata adecuadamente las ideas de la filósofa, me parece una concepción general implausible de los conceptos de clase que tratan sobre cosas o entidades del mundo.

Piénsese, por ejemplo, en el concepto panthera onca. Según la concepción de Redondo, cada ejemplar de jaguar ha de caer bajo el ámbito del concepto. Hasta aquí todo va bien. Sin embargo, de ahí en adelante la ruta parece menos practicable. Según la filósofa, las propiedades de los jaguares por las que pertenecen a la clase de los jaguares, no son de los jaguares mismos, sino del concepto panthera onca. De forma que el tener manchas y rugir no serían propiedades de los jaguares, sino del concepto de jaguar. Esto resulta más bien extraño.

Adicionalmente, según la reconstrucción presentada, dichas propiedades serían lingüísticas (aunque en este punto no estoy seguro de comprender plenamente las ideas de Redondo). ¿Qué quiere decir esto? ¿El que los jaguares formen parte de la familia de los felinos son propiedades semánticas? Esto parece difícil de sostener, salvo (quizás) desde una ontología radicalmente nominalista.

 Menciono de paso algunas dificultades en la estrategia metodológica propuesta (aunque plantearé una objeción de fondo contra esta metodología más adelante). Según entiendo, se trata de una metodología para justificar hipótesis sobre cuáles son las propiedades que dan forma a las clases (kinds) a las que refieren los conceptos. Sin embargo, no me imagino a una bióloga o un biólogo utilizando la metodología propuesta para justificar la idoneidad del concepto de jaguar en cuanto clase real (natural kind): no serviría de mucho para justificar la idoneidad epistémica de dicha clase, el preguntarse cuáles son los conceptos en uso en el ámbito de la biología. No obstante, quizás en el mundo social caben consideraciones distintas (más sobre esto en breve).

Algunas de las consecuencias señaladas podrían evitarse redefiniendo el concepto de concepto. Para ello, parece útil apelar a la conocida distinción entre intensión y extensión del concepto. La extensión de un concepto clasificatorio es la clase de entidades que caen bajo el concepto. Por su parte, la intensión del concepto son las características o propiedades señaladas por el concepto, cuya posesión por parte de alguna cosa permite ubicarla bajo su extensión. Si un concepto está anclado a un término, resulta ocioso distinguir entre la intensión del concepto y el significado del término (aunque no es cierto que siempre sea así: me parece que hoy día es una posición sólida en la filosofía de la mente aquella según la cual pueden existir conceptos sin lenguaje).

De esta forma, el concepto no son propiedades que deben cumplir las entidades que caen bajo su ámbito. Las propiedades son de las cosas mismas. Los conceptos las señalan como relevantes o pertinentes.

Por supuesto, la pertinencia de una selección de propiedades para ser señaladas en la intensión de un concepto es una cuestión dependiente de los objetivos que se tienen al desarrollar el concepto. Supóngase que el objetivo es teórico y epistémico. En ese caso, puede que lo que interese sea localizar un agrupamiento natural de entidades o, al menos, un agrupamiento que no dependa de la mera selección arbitraria de quien teoriza, sino de cómo son y devienen las cosas (esto supone que pueden existir agrupamientos de esta índole en el mundo, aunque este punto también es polémico –v.g. Guibourg, La construcción del pensamiento).

Ahora bien, quizás Redondo no considera que la suya sea una meta-teoría general de los conceptos clasificatorios. En cambio, su propuesta sólo sería pertinente para los conceptos que aluden específicamente a instituciones político-jurídicas.

Aun así parece extraño decir que la propiedad de ser democráticamente representativo no es de cada uno de los congresos democráticos que existen (o, al menos, de sus casos paradigmáticos), sino que es propia del concepto de congreso democrático.

 Con respecto a estos asuntos, es importante notar que en la página 6 de Institutional legal concepts, Redondo parece suponer la distinción que recién señalé. Ahí, ella establece que es posible distinguir entre las reglas semánticas de uso de un concepto y las reglas jurídico-políticas que conforman una institución. Esta distinción podría ser compatible con la distinción apuntada párrafos atrás, entre el contenido intensional del concepto y la referencia-extensión del concepto.

Dadas estas consideraciones, creo que la iusfilósofa no tendría problemas en aceptar mi propuesta: las propiedades características relevantes (que distinguen una clase de entidades de otra) son señaladas por los conceptos institucionales, pero no son los conceptos institucionales.

(3)     Hay una segunda consideración que me interesa. Se trata de algunas dudas sobre su ontología general de las instituciones jurídicas propuesta por la filósofa. Según entiendo la posición de Redondo, las propiedades características que agrupan diversos particulares de instituciones jurídicas (v.g. la jurisdicción de Costa Rica, Honduras, República Dominicana y Paraguay) en una misma clase (i.e. la jurisdicción) serían aquellas establecidas en los conceptos institucionales de los practicantes/usuarios de dicho concepto en cada una de esas comunidades.

No sólo eso: entre los conceptos institucionales a los que apelan dichas personas y las instituciones mismas existiría una relación ontológica de ‘constitutividad’. Es por ello que la persona teórica tendría que ubicar y reconstruir esos conceptos en uso, para así localizar el concepto institucional jurídico (7).

De los pasajes reconstruidos, me parece que esta posición presenta algunas dificultades. Ante todo, no encuentro suficiente precisión teórica en las características de la relación ontológica que (supuestamente) media entre conceptos e instituciones. Se apela a expresiones como que las instituciones jurídicas suponen, son construidas o son soportadas por otras instituciones: las lingüísticas. Se afirma, luego, que entre los conceptos institucionales y la existencia de una institución que cae bajo el concepto hay una relación necesaria o constitutiva (8).

 Sin embargo, esta tesis presenta las siguiente imprecisiones:

(a)      No he localizado una caracterización de qué es la conexión ontológica que media entre ambos extremos (i.e. la mentada constitutividad). Por cierto, me parece que una tal definición resulta clave para justificar la metodología propuesta.  

(b)      En algunos pasajes se afirma que, además de la relación de constitutividad, entre los conceptos institucionales y las instituciones jurídicas media una relación de dependencia existencial. Sin embargo, no me queda claro si la filósofa considera que ambos tipos de relación ontológica son equivalente y, de ser el caso, por qué habrían de serlo.

(4)     Adicional a estos aspectos, mi impresión es que la propuesta metodológica se enfrenta a una dificultad a la que tendría que darse alguna respuesta: ¿cómo abordar el fenómeno de la variación del contenido de los conceptos clasificatorios que se da entre diversas personas o en la misma persona en diversos contextos cognitivos? Este fenómeno es señalado por Weiskopf en su texto del 2009: “The plurality of concepts”, publicado en Synthese, 169.

     Si resulta que este fenómeno se da también en conceptos institucionales jurídicos, entonces, parecería que su identificación no puede ser un criterio suficiente para localizar las propiedades relevantes de las clases institucionales (kinds). Si esto es así, se requeriría un metacriterio para seleccionar cuáles son las propiedades relevantes para el género de las clases (kind) institucionales. Ahora bien, si esto es así, resultaría que -metodológicamente- la determinación de las propiedades relevantes no depende sólo de los conceptos institucionales en uso.  

        La iusfilósofa señala que no puede ampliar en su propuesta ontológica en el contexto del artículo que estoy comentando (8). Quizás un desarrollo de esta índole implique abordar algunas de las incógnitas que he formulado anteriormente. En cualquier caso, estoy seguro que pronto tendremos nuevos avances de esta relevante y aguda propuesta iusfilosófica.  

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[1] María Cristina Redondo, “Institutional concepts”, Revus [Online], 40 | 2020, Online since 14 August 2020, connection on 19 September 2022. URL: http://journals.openedition.org/revus/5851; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.5851. 

Hart y el formalismo

Alejandro Guevara Arroyo

(I)     Introducción[1]

En el influyente capítulo séptimo de su El Concepto de Derecho, Herbert Hart presenta una crítica contra cierta concepción de la adjudicación judicial o jurisdiccional que denomina formalismo. Este capítulo incluye las principales reflexiones hartianas sobre la decisión, adjudicación y fundamentación jurisdiccional. Hay sin embargo algo extraño en todo este análisis hartiano. Para decirlo en los términos de Fernando Atria, Hart realiza un sutil pero importante cambio de tema sobre la cuestión de la adjudicación judicial: nos saca de la discusión institucional y normativa sobre lo que la adjudicación judicial es y debe ser en cuanto tal, y nos posiciona o nos concentra sobre una cuestión distinta. Dada la importancia de las ideas de Hart en la academia iusfilosófica occidental, es de suponer que tal abordaje ha tenido una extendida influencia en ella. En este texto intentaré explicar en qué creo que consiste este cambio. Para ello apelaré directamente a la reconstrucción y comentario del texto hartiano. Luego, señalaré el sentido del formalismo que me parece que quedó por fuera de tal abordaje.

(II)  Hart, la adjudicación judicial y el formalismo

Como se sabe de sobra, Hart inicia el capítulo describiendo lo que a primera vista parece ser el funcionamiento de una regla social de etiqueta. Para ello, apela a un ejemplo imaginario: un padre le dice a su prole que, al ingresar a la iglesia, deben quitarse el sombrero. La regla es expresada mediante una formulación. Compara la expresión de esta regla con otra, en la cual el padre dice “Mira, esto es lo que debes hacer” y se quita el sombrero al ingresar al recinto. En este caso, a diferencia del anterior, el padre comunica la regla dando el ejemplo de lo que debe hacerse. En otras palabras: las acciones son el signo que comunica el mensaje. Nótese que, entonces, estos casos no tratan exactamente de dos reglas, sino de dos formas de comunicar una regla. Es por ello que puede decirse que esta teorización de Hart se ocupa de la semiosis[2] en la comunicación de reglas.  Tendré mucho más que decir sobre esto.

Las reflexiones de Hart sobre cómo funcionan estas prácticas normativas son por supuesto esclarecedoras. La comunicación de una regla por medio de ejemplos parece presentar una dificultad clave, nos dice, específicamente en el nivel de los conceptos generales que supone la implementación de toda norma general. En efecto, una norma general supone conceptos clasificatorios generales que distinguen la clase de acciones que son debidas[3] y la clase de situaciones en que esas acciones son debidas. No obstante, si la regla de etiqueta es comunicada por medio del ejemplo, la persona (digamos, una o un infante) que ha de utilizar la regla puede tener problemas para comprender cuáles son los conceptos que se le está comunicando que son integrantes de la regla. Después de todo, el acto del ejemplo está formado por una multitud indefinidamente amplia de características particulares que podrían ser tomadas como las propiedades definitorias de una multiplicidad también indefinida de alternativos conceptos clasificatorios.

A pesar de estas dificultades, normalmente las personas logramos salir avante con esta forma de comunicar reglas, mediante el aprendizaje (sobre la marcha) de las características de aquellas acciones que cuentan como seguimiento de la norma y las notas de aquellas situaciones en que corresponde aplicar la regla. El ejemplo tiene la función de ser paradigmático en este sentido: comprendiendo, en el desarrollo de prácticas de vida, las características claves de la situación y la acción, comprendemos los conceptos generales de la regla y, así, la regla misma (no verbalizada, claro está)[4].

El siguiente paso de Hart es analizar el funcionamiento de la comunicación de reglas mediante fórmulas verbalizadas:

“En contraste con las indeterminaciones de los ejemplos, la comunicación de pautas o criterios generales de conducta mediante formas generales explícitas del lenguaje […] parece clara, segura y cierta. Las características que deben considerarse como guías generales de conducta son identificadas aquí mediante palabras; son separadas verbalmente y no quedan mezcladas con otras en un ejemplo concreto. [Quien recibe el mensaje] dispone de una descripción verbal que puede usar para decidir qué es lo que debe hacer en el futuro y cuál la oportunidad de realizarlo. Sólo tienen que reconocer ejemplos de términos verbales claros, que ‘subsumen’ hechos particulares bajo rótulos clasificatorios generales […]” (Hart, El Concepto de Derecho 258 –he agregado la cursiva-).

En la primera parte de este pasaje se presentan las ventajas, en términos de facilidad para comprender un mensaje, propias de la comunicación verbal explícita de una regla. Sin embargo, la última oración introduce una consideración extraña, aunque de enorme importancia: alude a ejemplos y a su papel en el uso de términos verbales. Esto me parece clave en todo el desarrollo que hasta este punto ha presentado Hart. El caso imaginario de la comunicación y comprensión de una regla de etiqueta por medio de un ejemplo sirve para entender no lo que es aplicar una regla lingüísticamente formulada, sino lo que es comprender el mensaje verbalizado en que se comunica la regla. Por supuesto, esto último también es seguir una normatividad: la lingüística (por eso es que la analogía es fértil).

El problema que dicha oración intenta resolver es el siguiente. El mensaje en cuestión señala, mediante el lenguaje natural, los conceptos clasificatorios necesarios para comprender la regla y entonces utilizarla. Empero, la determinación de aquello que cae bajo los conceptos clasificatorios no depende –las más de las veces- de lo que dice otra formulación lingüística, ni de un universo abstracto de significados. Pero entonces, ¿cómo se determina el contenido de dichos términos generales (para ser utilizados)? La respuesta es que todo depende de “reconocer ejemplos de términos verbales claros”, o sea, en la práctica de utilizar adecuadamente cierta expresión en cierto contexto para aludir a ciertos hechos. Es de esta clase de ejemplos que está hablando Hart.

En tal esta clase de situaciones semiosicas prácticas, la persona delimita lo que son casos claros de uso de esos conceptos y, a su vez, aquellos determinan el contenido de estos. En otras palabras: tales situaciones delimitan pragmáticamente, en el uso de un lenguaje natural, las características de la intensión de los conceptos anclados a los mentados términos verbales. Como dije, el funcionamiento del ejemplo en la comunicación de la regla de etiqueta no verbalizada sirve como analogía del funcionamiento de las reglas mediante las que se determina el sentido de ciertos términos verbales. No trata, al menos no directamente, de la aplicación de reglas jurídicas.

Es en este punto en el que emerge un nuevo problema que Hart intenta resolver. El universo-mundo de la experiencia humana es vastísimo en complejidad. Ante cualquier persona se pueden presentar situaciones en diversos grados semejantes con aquellas paradigmáticas que han determinado el sentido de los términos generales que integran el soporte en que se comunica la regla. En ciertos escenarios, las reglas semiósicas que determinan y constituyen esos sentidos no guían nuestra conducta. “Si han de resolverse las dudas, quienquiera sea el encargado de ello tendrá que llevar a cabo un acto de naturaleza de una elección entre alternativas abiertas” (Hart, El Concepto de Derecho, 158).  

“En este punto, el lenguaje general […] en que se expresa la regla sólo puede guiar de una manera incierta, tal como guía el ejemplo” (Hart, El Concepto de Derecho, 158). Aquí Hart alude al ejemplo como forma de comunicar una regla (recuérdese la ilustración de la comunicación mediante el acto de sacarse el sombrero al ingresar a la iglesia).

 La formulación que expresa la regla requiere, para determinar su sentido, la contribución que en esa tarea tiene el caso paradigmático del uso de esa expresión: quien intenta decidir si una formulación y, por ende, una regla, se aplica a un caso en que se presenta esta clase de dudas semiósicas, ha de elegir con discreción si el caso se parece lo suficiente al caso paradigmático de uso de los términos clasificatorios que integran la formulación. Al decidir esta clase de cuestiones, la persona intérprete agrega, excluye o sustituye, características relevantes a la intensión conceptual de los términos que integran la expresión lingüística de la regla.

Por supuesto, estas consideraciones son pertinentes para la práctica jurídica, aunque hay que agregar un aspecto importante. Si la posición de un intérprete de un caso difícil es semiósicamente exitosa, su razonamiento para justificar su solución pasa a integrar la lista de consideraciones interpretativas jurídicamente pertinentes para el uso y comprensión de esa expresión (Hart, El Concepto de Derecho, 159).

A estas alturas debería estar claro que toda esta explicación trata sobre la comprensión de una cierta expresión lingüística y sus componentes, en el sentido comunicacional o semiósico.  De aquí en adelante Hart amplia su teoría semiótica sobre el funcionamiento del lenguaje de las reglas. Los diversos modelos institucionales del derecho son entendidos como meras técnicas para comunicar reglas. Las características generales del tipo de mensajes que emiten y cómo se opera con ellas son también valoradas en este sentido[5].

En cualquier caso, todas las consideraciones hartianas sobre qué es la adjudicación judicial en cuanto tal, se presentan como especificaciones y variaciones de la aplicación de una teoría semiótica del lenguaje humano. Por una feliz casualidad, el panorama resultante de estas consideraciones parece corresponderse bastante bien con la forma tradicional de operar y razonar jurisdiccionalmente en el common law.

Consistentemente con esta elucidación, el formalismo se transforma en una teoría semiótica de la aplicación del derecho. Según esta, no existen situaciones en las cuales se requirieran elecciones semiósicas para determinar el sentido del lenguaje de las reglas. Ahora bien, como esta teoría semiótica es insostenible, puede ser desechada sin perdida, como un ingenuo error del pasado, cometido por personas menos ilustradas en el funcionamiento e indeterminaciones del lenguaje en general y jurídico en particular.

(III)                       El sentido olvidado del formalismo jurídico

Si una persona no ha reflexionado sobre las condiciones y funcionamiento de la comunicación, es probable que las consideraciones hartianas le resulten esclarecedoras. Se sentirá, creo, impresionado por la fuerza de sus distinciones y ejemplos y estimará que todo el panorama de la adjudicación judicial se ha aclarado completamente. No obstante, si logra superar la emoción (ciertamente merecida) que provoca esta teorización, puede que luego noté que hay cuestiones claves que quedaron sin responder fuera de las consideraciones de Hart. A continuación se presentará una de esas cuestiones que queda oscurecida por el análisis hartiano: el aspecto normativo e institucional del derecho y su aplicación. Como se notará, existe una concepción de la adjudicación judicial en tanto actividad institucional diseñada y constituida que justamente vale la pena llamar formalismo.  

Un buen punto de partida para presentar este asunto es considerar la función del rol institucional jurisdiccional. Cabe preguntarse: ¿es el rol de la institución jurisdiccional el ser receptor de mensajes? Para Hart la respuesta parece ser afirmativa. Después de todo, la institución legislativa es una mera ‘técnica para comunicar’, cuya pretendida ventaja sobre la técnica del precedente es que evita la indeterminación semiósica (Hart, El Concepto de Derecho, 159). Si la institución legislativa es un emisor de mensajes, la jurisdiccional es su receptor.

Esta tesis me parece equivocada como respuesta al problema formulado en el párrafo precedente. Entiéndase bien: es claro que entre la institución legislativa y la jurisdiccional median varias relaciones, incluyendo la transmisión de mensajes. No obstante, la estructura normativa existente de ambas instituciones no corresponde sólo con instituciones sociales de comunicación. Esto se evidencia también en sus funciones u objetivos, que no son prioritariamente los de comunicar y recibir mensajes. ¿Cuáles son dichas funciones previstas para tales instituciones? Al menos para las instituciones jurídicas de la modernidad occidental, creo que la respuesta va en la siguiente dirección.

(a)      La institución legislativa[6] crea el derecho. El derecho no es ni puede ser sólo un lenguaje (aunque ciertamente se expresa en un lenguaje característico). La corrección de esta distinción resulta obvia pues si el derecho fuera un lenguaje, cabría preguntarse ‘¿un lenguaje para decir qué?’, cuestión ante la cual sólo cabría responder contradictoriamente ‘el derecho’.

El derecho, o sea, el producto de las instituciones legislativas, tiene objetivos distintos a los del lenguaje. El derecho de la modernidad occidental, creado por estas instituciones legislativas, está formado por normas generales con (pretensión) de autoridad, la mayor parte de las cuales son creadas para regular situaciones genéricas de la vida en acuerdo con cierta decisión general sobre cómo esos asuntos han de darse o abordarse. La otra parte de importante del derecho está conformada por normas que establecen competencias, facultades y definiciones.

Considerar al derecho de esta forma nos aclara una parte esencial de la estructura normativa de la mayor parte de las instituciones legislativas de occidente. Estas están diseñadas para tomar la decisión que selecciona, de entre el universo normas generales posibles, aquellas que se transforman en las normas que regulan las situaciones particulares de la vida real. Pero decir que se decidió que una norma general, y no otra, regula una situación de la vida, es otra forma de señalar que esa norma tiene autoridad, o sea, que excluye la apelación a otras normas que podrían ser aplicables a esas situaciones. No es por ello de sorprenderse que el modo institucional en que se realiza esta decisión, y quiénes lo realizan, sea un tema principal de la teoría y filosofía política del diseño de dichas instituciones y uno de los grandes problemas de la política constitucional efectiva: se juega mucho en el esquema y ejercicio de la institución legislativa[7].  

(b)     La institución que ejerce la jurisdicción aplica el derecho (y sólo el derecho). El mecanismo jurídico recién descrito es complementado con una institución encargada de utilizar dichas normas generales sobre las situaciones particulares que se presentan a su consideración. Este es un aspecto saliente de la función jurisdiccional moderna. Utilizar, sin embargo, no alude a la misma actividad que realizamos en nuestra vida diaria cuando recibimos un mensaje cuyo contenido es una norma. En este caso, utilizar una norma es también una actividad institucionalmente diseñada.

Cuál es ese diseño institucional es un problema que puede ser resuelto de diversas formas. Una versión bastante plausible entiende que en la actividad judicial de decidir lo que debe hacerse con las situaciones particulares de la vida que se presentan a su consideración, la persona juez sólo debe apelar a las normas generales emitidas por la institución legislativa. Este aspecto del diseño jurisdiccional que se articula para hacer posible el cumplimiento de la función de legislativa. Después de todo, la función de esta institución no es emitir recomendaciones cuya sensatez puede ser revisada en cada caso. Tampoco se trata de la primera etapa institucional en una serie de decisiones sobre la conveniencia o justicia de la norma general que regula las situaciones particulares de la vida. La institución legislativa crea normas generales autoritativas: el derecho.  

Si efectivamente una parte necesario de la actividad jurisdiccional puede ser descriptiva de esta manera, entonces en el desempeño de dicha función la persona juez requerirá de criterios para identificar tales normas generales. Este es primariamente un problema de identificación de normas. Sólo en tanto dichas normas son transmitidas mediante mensajes, puede conllevar también problemas semiósicos.

Ahora bien, como dicha identificación no debe habilitar nuevamente la evaluación de la corrección sustancial de la decisión legislativa (pues haría superflua la existencia de dicha institución), tales criterios sólo deben apelar a la ubicación de su contenido normativo. Esta es otra manera de decir que los criterios de identificación del derecho propios de la actividad jurisdiccional de aplicación del derecho son de forma y no de contenido: no evalúan los propósitos, justicia o razonabilidad de las normas, sino quién emite la norma. La teoría y autocomprensión práctica que señala que esta es efectivamente una faceta al menos necesaria de la adjudicación judicial puede denominarse formalismo.

Lo que interesa en todo este asunto no es, por supuesto, si formalismo es el nombre de una teoría que describe un diseño institucional de la adjudicación judicial del derecho o una teoría semiótica del lenguaje normativo. Lo importante es notar que la teoría de Hart dejó sin analizar un asunto central del diseño y desempeño de las instituciones jurisdiccionales modernas efectivamente existentes. El formalismo podría entenderse como una respuesta a estas cuestiones, una que por cierto parecer ser menos ingenua que la versión hartiana. Quizás existan otras respuestas, pero su corrección no podrá ser determinada apelando sólo a la naturaleza del lenguaje y de la comunicación, sino ante todo a la estructura y funciones de las instituciones jurídico políticas que existen realmente.

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[1] Estas reflexiones están libremente inspiradas en las consideraciones presentadas por Atria en el capítulo 6 de su La forma del Derecho.

[2] Semiósicos son aquellos procesos en los que se opera mediante signos. Signos son aquellas cosas que permiten representar/sustituir otra cosa. Semiótica es el estudio de dichos procesos. En la tradición filosófica analítica, la semiosis ha solido estudiarse distinguiendo en tres niveles en que se da y funciona el proceso: sintaxis, semántica y pragmática. Esta es, ciertamente, una distinción fértil para abordar muchos problemas filosóficamente interesantes. No obstante, creo que en la operación efectiva de la comunicación en lenguajes naturales es usualmente imposible distinguir estos niveles, que de hecho coadyuvan en la operación/determinación del sentido de los signos que emitimos y receptamos. Es por ello que prefiero hablar de semiósis y no de semántica. En esto sigo muchas de las consideraciones de Umberto Eco, Los límites de la interpretación, 284-294.

[3] Permitidas, facultadas, prohibidas u obligadas.

[4] Aunque por supuesto, en una de tales situaciones, podríamos intentar verbalizarla, preguntando qué se quiere decir con tal acto. El punto es que no siempre lo hacemos.

[5] V.g.: que entender rígidamente el sentido de conceptos clasificatorios puede hacer que los usuarios de esas expresiones de reglas no puedan adaptarlas para atender objetivos sociales ‘razonables’.

[6] Aquí se habla de institución legislativa, pero con ello no se debe entender los congresos o asambleas legislativas democráticamente electas que en la modernidad occidental normalmente se les asigna esa función. Que las asambleas legislativas sean las únicas instituciones legislativas es una realidad histórico-constitucional contingente y que, por cierto, poco a poco ha ido siendo puesta en cuestión y transformada.

[7]  Las luchas históricas y el pensamiento filosófico dedicados para crear ciertas instituciones legislativas, con cierto diseño, serían ininteligible si  lo que estuviera en juego fuera una mera técnica para comunicar mensajes. 

Brevísima digresión sobre la autoridad y el formalismo

Alejandro Guevara Arroyo

1.        En la reflexión sobre lo jurídico, la idea de razonar o decidir atendiendo sólo a formas (lo que tradicionalmente se denomina formalismo) ha caído tanto en el descredito como en la incomprensión. Esta incomprensión se presenta en la forma de simplificaciones absurdas y críticas superficiales. A su vez, estas acicatean el abandono del formalismo, no dándose cuenta quienes así proceden que cierto grado de formalismo es inescapable porque la existencia de autoridad, en las sociedades modernas, también lo es. Si el derecho tiene autoridad, esta conclusión sobre el formalismo en general podría extenderse también al ámbito aplicación y decisión mediante el derecho. A continuación desarrollaré brevemente esta posición. 

2.        La existencia de autoridad es imprescindible para la acción en la vida social compleja humana. Una entidad f es una autoridad relativamente a un destinatario g, si g atiende a ciertas prescripciones, mandatos o informes h, porque g asume o entiende que h fue emitido (o en cualquier caso está relevantemente conectado) con f. La genuina ausencia de autoridades conlleva un estado social en el cual es plausible asumir que emergerán situaciones interpersonales y comunitarias de conflicto profundo y guerra civil, pues ahí tales estados sólo estarían contenidos por el improbable acuerdo entre las partes en discordia, ya sea que el acuerdo se alcance por medio de la negociación, ya sea que se busque por medio de la deliberación[1]. Conflictos y desacuerdos enconados a nivel práctico devienen por la insuficiencia de dichos mecanismos.

Sabemos, es cierto, que algún orden normativo emerge de forma espontánea en las relaciones humanas. Este puede cumplir algunas funciones que también se logran mediante autoridades. Empero, no parece que el fenómeno de los órdenes normativos espontáneos sea suficientemente amplio y efectivo como para brindar un marco normativo para la acción en condiciones sociales complejas[2]. Por ende, la presencia de autoridades es imprescindible en nuestras condiciones actuales de vida social (por supuesto, aceptar esto no muestra que todo el ámbito de la operación, decisión y pensamiento se da necesariamente apelando a autoridades).  

3.        Es importante distinguir dos preguntas sobre la autoridad que no deben ser confundidas: (a) una cuestión es la de los criterios para identificar que, para efectos operativos o de acción, una cierta entidad es una autoridad. Este es un problema clasificatorio. Otra cosa es preguntarse (b) por qué esa entidad es una autoridad o cómo llego a serlo. Esta es una cuestión genética. Aquí interesa la primera cuestión.

4.        Todo reconocimiento o identificación de una prescripción, mandato o informe autoritativo, supone necesariamente el reconocimiento o identificación de la entidad o fuente con autoridad que emite o por la cual aparece la prescripción, mandato o informe. El punto sobre el cual aquí quiero llamar la atención es que la condición necesaria y suficiente de la identificación de una autoridad consiste en el uso de un conjunto de criterios que señalan las características de esa entidad y de su operación en cuanto autoridad, y no en cambio la apelación a la corrección intrínseca del contenido de lo que emite. Si este es el caso, que g atienda a h en cuanto autoritativos, supone necesariamente que g puede identificar a f como la fuente o emisor de esos h. Pero para que g puede hacer tal caso, requiere necesariamente de la posesión de un conjunto de criterios i sobre las características de f en cuanto autoridad.

Es en este sentido en el que cabe decir que quien opera, decide o piensa sobre una cierta cuestión apelando a una autoridad, opera, decide o piensa atendiendo a la forma y no al contenido. Y es este el respecto en el cual es correcto afirmar que necesitamos de formas para operar en la vida social contemporánea (si bien pueden existir ámbitos o casos de decisión, operación y pensamiento no formalista). Pero entonces atender a una autoridad es razonar u operar de manera formalista.

5.        De ahí que el formalismo es inescapable, porque también lo es la existencia de autoridad en la vida social moderna. Esto es por supuesto cierto para la decisión y acción que aplica el derecho, siempre que supongamos que este tiene autoridad. Los problemas genuinos que la reflexión jurídica anti-formalista esquiva y oscurece son quién o qué entidad tiene –en nuestras condiciones actuales- la autoridad, quién ha de tenerla y por qué.  

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[1] Atiendo a la teoría de Elster sobre la negociación y la deliberación. Elster, J. (2010). La explicación del comportamiento social, más tuercas y tornillos para las ciencias sociales (t. H. Pons). México D.F.: Gedisa.

[2] Sobre estos órdenes espontáneos y la artificalización moderna del derecho: Priel, D. (2017). The possibility of naturalistic jurisprudence. Legal positivism and natural law theory revisited. Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija Za Ustavno Teorijo in Filozofijo Prava, 32, 7-35. https://doi.org/10.4000/revus.3832

Brevísima apostilla sobre la autoridad del derecho y la decisión judicial según Andrés Rosler

Alejandro Guevara Arroyo

            “Una decisión jurídica […] es correcta porque es conforme al derecho vigente y no conforme al derecho vigente porque es correcta” [Rosler, A.  (2019). La ley es la ley, autoridad e interpretación en la filosofía del Derecho. Buenos Aires: Katz; p. 110).

            Esta cita de la obra recientemente publicada de Andrés Rosler merece algún comentario.

Lo primero en lo quiero llamar la atención es sobre el predicado corrección. Es obvio que este es un predicado muy ambiguo –el filósofo se aprovecha de esta característica para hacer un juego de palabras- y siempre presupone un concepto que lo califica. Por ejemplo, algo puede ser correcto según cierta ética, según cierto programa político, según un deber prudencial, según las reglas de la lógica, según una regla lingüística o, también, puede ser jurídicamente correcto. Es claro que aquí Rosler está hablando de las decisiones jurisdiccionales, pero ¿a qué clase de corrección alude? Resulta que en la segunda ocasión en que el término aparece, se trata de la corrección en acuerdo con cierto programa ético o político-normativo. En cambio, en el primer caso, se refiere a una corrección jurídica.

            De forma que una paráfrasis del pasaje que explicite estas distinciones diría: “Una decisión jurídica […] es jurídicamente correcta porque es conforme al derecho vigente y no conforme al derecho vigente porque es correcta ética o políticamente” (el juego de palabras es menos curioso de esta forma, obviamente).

            No creo que este fragmento trate de una mera estipulación conceptual. Por el contrario, me parece que es la descripción de un cierto diseño institucional que –como cualquier otro- puede estar en nuestra imaginación o en la realidad (o haber existido en algún momento y luego haber muerto). Según este diseño, existe una institución encargada de disolver ciertos conflictos y problemas de relevancia social. Esta institución es lo que denominamos órganos jurisdiccionales. Para ello ha de apelar sólo a pautas generales y abstractas, que es aquello a lo que llamamos derecho.

Ahora bien, el aspecto clave de este diseño es que el criterio de identificación de las pautas que han de ser aplicadas no se encuentra en su adecuación con tal o cual ética o política ideal. En cambio, se reconocen o distinguen estas pautas pues han sido establecidas por otra institución a la que se le atribuyó autoridad para hacerlo. Por qué hemos de atribuir tal estatus es, claro está, otro problema. En nuestras sociedades contemporáneas se pretende que la institución con autoridad para establecer el derecho dispone de tal propiedad debido a su especial legitimidad político-democrática.

            Según Rosler, este diseño institucional es un invento humano o -para decirlo en términos popperianos- una tecnología social. No solo eso: se trata de una tecnología social vigente. Esta surgió como solución de ciertos problemas sociales recurrentes que se disparan a partir de la fragmentación de las sociedades Europeas modernas. El conflicto inicial -piensa el ius-filósofo argentino- arranca a finales del medioevo europeo. Es en ese periodo cuando los representantes del canon religioso (que hasta entonces dirigían buena parte de la existencia individual y colectiva de las personas) acusaron de heréticos a varios grupos cristianos disidentes, pero no tuvieron la fuerza para evitar que esos grupos hicieran algo análogo con ellos y sobrevino entonces la guerra religiosa. Para evitar esta clase de conflictos, se requirió un mecanismo que evitara que en ámbitos claves de la vida social se apelara a la clase de instancias o razones para actuar que eran motivo justamente de las contiendas.

Esta es una función notable de que la existencia del derecho dependa del haber sido promulgado por cierta autoridad competente y no de su acuerdo con una ética determinada. Mediante esta tecnología se logran distinguir dos clases de razones para actuar, unas jurídicas y otras éticas (las ético-religiosas, claramente, son una especie de estas últimas). Al tiempo, aquellas posponen o excluyen el uso de estas en ciertos ámbitos de acción y decisión (v.g. el ámbito de la decisión judicial). Por supuesto: ocasionalmente las razones éticas podrán imponerse sobre las jurídicas, pero estas no se confunden con aquellas. Claro esta que si la apelación a las razones sustantivas se hiciera ldemasiado frecuente, el diseño institucional de fondo fenecería.

            Por otro lado, no hay duda que además de esta función fundamental otros ideales políticos han marcado la forma de las instituciones que ostentan autoridad. Uno de los más connotados de esos ideales debe ser el democrático. Empero, la armazón original se mantiene, debido ante todo a que su función primigenia continúa siendo relevante para nuestras sociedades pluralistas (i.e. sociedades en las cuales persisten profundos y honestos desacuerdos sobre cómo vivir como individuos y como comunidad).

            En su obra Rosler no sólo defiende la verdad de esta tesis fáctica y detalla su alcance y consecuencias. Dice algo más: propone que es valioso defender este diseño institucional y detalla qué implica tal cosa, qué ideas le son contrarias y qué prácticas ponen en peligro su existencia.