Sebastián Chavarría Lara[1]
I.
INTRODUCCIÓN
DEL CAPÍTULO[2]
1.
Todo positivista cree que la
normatividad del derecho es independiente de consideraciones morales.
2.
Pese a 1., el positivismo no
proclama una desconexión total entre derecho y moral.
N.B.
Lo que se quiere decir, es que hay ocasiones en que el derecho apela al
razonamiento moral.
3.
Si la moral aparece en el
derecho entonces el derecho es el que incorpora a la moral
Rationale
de esta premisa de Rosler:
3.1.
Si la moral aparece en el derecho entonces la autoridad permite su invocación
3.2.
si la autoridad permite su invocación entonces el derecho es el que incorpora a
la moral
3.3.
Si la moral aparece en el derecho entonces el derecho es el que incorpora a la
moral. (3.1. y 3.2. SH).
Por
el contrario:
3.4.
Si la moral no aparece en el derecho entonces la autoridad no permite su
invocación
3.5.
si no permite su innovación entonces el derecho no incorporaría la moral
3.6.
Ergo, si la moral no aparece en el derecho entonces el derecho no incorporaría
la moral. (3.4. y 3.5. SH)
Por
todo esto entonces, la moral para que sea invocable, requiere del respaldo de
la autoridad. Pronto se hará la referencia a la autoridad.
4.
Los elementos del positivismo
son:
a.
Autoridad
b.
Fuente
c.
Autores
d.
Reglas
e.
Jueces
5.
La fuente, autores, reglas y
jueces son dependientes de la autoridad
N.B.
Rosler lo dice así: “la fuente, autores, reglas y jueces son una variación del
tema de la autoridad”.
Para
esta premisa, creemos mejor decir que “la fuente, autores, reglas y jueces
dependen -o presuponen- la autoridad”.
Debemos
tener en cuenta que son de especie variada las relaciones conceptuales y
teóricas (y las relaciones reales que se supone reflejan) entre la autoridad y
las otras cuestiones. Todas dependen de la autoridad, pero hay distintas formas
de depender. A describirlas dedica Rosler las siguientes páginas[3].
Rationale
a esta tesis de Rosler
5.1.
Si el derecho pretende tener
autoridad (i.e., que lo tengamos presente en nuestras deliberaciones) entonces
la fuente, autores reglas y jueces depende -o presuponen- la autoridad.[4]
5.2.
El derecho pretende tener
autoridad (i.e., que lo tengamos presente en nuestras deliberaciones. NB: Hay que
considerar que las implicaciones de esta tesis son un poco pesadas: El derecho
pretende tener autoridad. Ser autoridad (práctica) es dar razones para actuar,
tales que los destinatarios han de tenerlas en cuenta en su accionar –esta función
es la que tienen dichas razones “autoritativas” aunque, obviamente, los sujetos
pueden desconocerlas o desobedecerlas. [esto es lo que se evaluará en la
siguiente parte del libro].
5.3.
Ergo, la fuente autores,
reglas y jueces depende- o presuponen- la autoridad. (1 y 2 MPP).
II.
AUTHORITAS, NON VERITAS, FACIT LEGEM
Advertencia
metodológica: a continuación, vamos a hacer una reconstrucción de un argumento, así
como de una serie de conceptos que son harto importantes en el análisis de
Rosler. Pedimos su lectura continua para comprender la reconstrucción. En esta,
nos proponemos evidenciar que, en el caso del maximalismo autoritario, el
término “razones para la acción” respecto de “obediencia efectiva”, o mejor,
“el deber de obediencia efectiva”, no es del todo claro, nos parece, en el
razonamiento presentado en esta sección del libro.
6.
Dos grandes narrativas
positivistas existen
6.1.
La narrativa que parte de la
fuente, pasa por los autores, reglas, las instituciones y termina en la
autoridad que “teleológicamente le da sentido a lo que sucedió antes”.
6.2.
La narrativa que pone el foco
de las reflexiones en torno a la autoridad
N.B.
Huelga mentar que las narrativas se construyen a partir de los elementos del
positivismo enunciados en 4.
7.
Definición de minimalismo
autoritario. La definición -por razones didácticas y
a nuestro riesgo- la presentaremos como una proposición hipotética:
“Si
lo ordenado por la autoridad es conforme a lo que de todos modos deberíamos
hacer entonces obedecemos lo dicho por la autoridad”[5];
Así,
por ejemplo:
7.1.
Si lo ordenado por la
autoridad es conforme a lo que de todos modos deberíamos hacer entonces
obedecemos lo dicho por la autoridad
7.2.
Lo ordenado por la autoridad respecto de que
no matemos es conforme a lo que -de todos modos- deberíamos hacer
7.3.
Por lo tanto, obedecemos a la
orden de no matar que fue dicha por la autoridad”
N.B.
En otras palabras actuamos de acuerdo con la autoridad, pero no porque la
autoridad lo dice.
8.
Definición de maximalista de
autoritario. La definición -por razones didácticas y
a nuestro riesgo- la presentaremos como una proposición hipotética:
“Si
la autoridad lo dice (dice una prescripción) entonces obedecemos (para estos
efectos, = “actuaremos”)”[6]
Rosler
literalmente lo dice de esta manera: “[…] es indispensable actuar porque la
autoridad así lo exige”. Creemos que esta expresión “es indispensable” es
equivalente a decir “obedecemos” conforme al consecuente de la proposición
hipotética antes expresada.
La
autoridad aspira a que obedezcamos, o sea, a que utilicemos esa razón. Ahora,
no deja de ser razón autoritativa porque desobedezcamos. Este es un punto
clave. Gracias a esta última distinción es que un revolucionario puede
reconocer que α es la autoridad (en sentido positivista) pero que quiere y debe
desobedecer lo que manda[7].
De
ser esto así, podemos dar el siguiente ejemplo:
8.1.
Si la autoridad lo dice (dice
una prescripción) entonces obedecemos
8.2.
La autoridad dice que debemos
matar.
8.3.
Por lo tanto, obedecemos el
que debemos matar (8.1. y 8.2. MP)
Ya
veremos que un razonamiento así, podría ser matizado por el mismo Rosler. Pero,
proponemos ese ejemplo para un comentario que haremos después, relativo a que
su noción de “razones para actuar” es peligrosamente ambiguo.
9.
La autoridad nos da una razón
para actuar
N.B.
Este matiz es el que decíamos en el último párrafo de 8. Pero de ser afirmado
este matiz, entonces la concepción maximalista de la autoridad sería la
siguiente:
“Si
la autoridad lo dice (dice una prescripción) (=p) entonces la autoridad
nos da una razón para actuar (=q)”
Nuestro
anterior ejemplo, tendría que verse así:
9.1.
“Si la autoridad lo dice (dice
una prescripción) (=p) entonces la autoridad nos da una razón para actuar.
9.2.
La autoridad dice que debemos
matar.
9.3.
Por lo tanto, la autoridad nos
da una razón para matar (9.1. y 9.2. MP)
Ahora,
si q es (V) (y si lo interpretamos conforme) entonces obedecer en sí mismo es
distinto a tener una razón; y
Si obedecer en sí
mismo es distinto a tener una razón para actuar entonces el derecho no es
intrínsicamente autoritativo sin la coacción.
Rationale de esto
último:
a.
Si obedecer en sí mismo es distinto a tener una razón para actuar es
posible actuar de manera divergente a la razón propiciada
b.
Si es posible actuar de manera divergente a la razón propiciada entonces
existen otras razones y causas para actuar de esa manera divergente;
c.
Si existen otras razones y causas para actuar de manera divergente entonces
el derecho no es intrínsicamente autoritativo en el sentido propuesto por
Rosler
d.
Ergo, si obedecer en sí mismo es distinto a tener una razón para actuar
entonces el derecho no es intrínsicamente autoritativo sin la coacción (o la
potencia de coacción)[8]
10.
El maximalismo autoritario
implica que las disposiciones de las autoridades sean vinculantes
11.
Las disposiciones de la
autoridad no son necesariamente arbitrarias en el sentido negativo del término.
* * *
Para ir cerrando esta parte,
se presentan algunas distinciones entre maximalismo y minimalismo autoritativo:
12.
El minimalismo autoritario
cree que la tarea de derecho es asegurarse de que quienes violen la ley no se
salgan con la suya; pero
12.1.
El minimalismo autoritario no
otorga a la autoridad como una entidad de la cual emanan razones. Esto va
contra el maximalismo autoritario.
13.
El maximalismo autoritario
cree que la tarea principal del derecho es darnos una nueva razón para actuar.
La
idea es que, gracias a la existencia de esta clase peculiar de razones (las
autoritativas según la concepción maximalista), es posible solucionar una serie
de conflictos y problemas de acción de los individuos entre y de la sociedad en
su conjunto. No se trata de problemas de justicia, reitero, si no de problemas
de coordinación e interrelación[9].
14.
La autoridad en sentido
maximalista, se distingue tanto de la coacción como de la persuasión.[10]
III.
COMENTARIOS
AL CONCEPTO DE “RAZONES PARA ACTUAR” HASTA AHORA BRINDADOS POR ANDRÉS ROSLER
Pareciera
que se mueve en un piso resbaloso entre el decir que “hay razones para actuar”,
en el “actuar mismo = obediencia efectiva” y en el que se diga que “las
disposiciones de la autoridad son vinculantes”
En
general, se echa de menos una definición de “razón para actuar” y sus derivados
(como v.gr., nuevas razones para actuar, etc.)
Y
esto es importante, porque las “razones para actuar”, podrían entenderse en dos
sentidos significativa y crucialmente importantes:
· En
primer lugar: uno podría tener “razones para actuar” en
sentido anankástico del término. Esta es la versión que yo acepto, cuando
entiendo el derecho como un juego, es decir, que veo al derecho como algo a
tomar en cuenta para una decisión en la vida, pero no es intrínsicamente determinante.
En otras palabras, “si la autoridad dice x entonces “probablemente” me puede
ocurrir x o y tal dicha por ella, sopesable con otros factores de la vida
misma. X o y, por lo general, serán manifestaciones de la coacción que cada
quien advierte si son un riesgo para sí o no (pero esto, al fin y al cabo, es
algo contingente).
Si
el razonamiento va por esa línea, pues, no tendríamos mayor dificultad para
aceptar esta doctrina.
Esta
ambigüedad, nos parece que se ve reforzada, por ejemplo, en algunas metáforas, como
la siguiente:
"Si
los hados me permitiesen disponer de mi vida y mis obligaciones según mi propia
voluntad, mi primer cuidado habría sido restaurar la ciudad de Troya y las
dulces reliquias de los míos". Sin embargo, Eneas agrega que "ahora
Apolo de Grinia me ordena ir a la grande Italia, a Italia me envían los
oráculos de Licia" (Virgilio, 2004: 151, traducción modificada). Si fuera
por sus propios deseos, entonces, Eneas ya habría vuelto a Troya, pero la
autoridad de Apolo lo obliga a dirigirse a otro lugar.
El
problema de esta metáfora es que, de vuelta: ¿en qué sentido se dice que Eneas
no puede regresar a Troya? Esto se puede entender:
o
O porque la deidad lo empuja
desde el interior (en otras palabras, no tiene libre albedrío -aunque tiene
deseos que son divergentes a lo que su propensión lo lleva-; y, si fuese ese el
caso, entonces es una imposibilidad real, es decir fáctica y no de orden
normativo (en el mismo sentido en que es inevitable, por ejemplo, al lanzarme
de un precipicio, no caer); o,
o
porque la autoridad
externamente le puso una disposición que si no cumple tendrá una repercusión,
pero que, realmente puede actuar distinto a la orden si sabe “jugársela” (sería
la visión anankástica que proponía: hay una disposición expresable en la forma
hipotética “pàq”
pero q (es decir el consecuente) no tiene operador deóntico, sino que la
implicación es simplemente una de tipo técnica); o, finalmente,
o
porque entre las disposiciones
impuestas por los hados y otros órdenes normativos, el del hado es superior en
un sentido, sospechosamente “más válido” que los otros. Esto nos lleva al
siguiente punto
· En
segundo lugar: por otro lado, si “razones
para actuar” lo adoptamos en sentido prescriptivo, entonces la cuestión ya no
es tan gratuita, y, se caería -creemos nosotros- inevitablemente, en
razonamientos que impliquen su comparación con otros órdenes normativos, en los
que parece que la “razón última” que quieren adjudicarle al derecho, se pierde.
A continuación, daremos una exposición sobre esto:
“Si
razones para actuar” tiene significación prescritiva entonces el derecho no es
determinante para la acción (como pareciera querer presentar Rosler)”.
1.
Si “razones para actuar” tiene
significación prescriptiva entonces esas razones son debatibles respecto de
otros órdenes normativos.
A
propósito de esto supongamos lo siguiente:
Si
“por razones para actuar” tiene significación prescriptiva, en el caso
jurídico, entonces ninguna otra razón puede entrar a debatir respecto de otros
órdenes normativos. (=p)
Así
entonces:
a.
Si p es (v) entonces
necesariamente debemos obedecer al derecho
b.
Si necesariamente debemos
obedecer el derecho entonces “razones para actuar” y obedecer son lo mismo.
c.
Ergo, si p es (v) entonces
“razones para actuar” y “obedecer” son lo mismo.
El
consecuente de esta misma premisa, parece ir en contra de supra 9., en la que
afirmábamos (por lo que entendemos de la exposición de Rosler) que obediencia
-en cuanto efectiva acción- y “razones para actuar” eran distintos. Y esa
distinción, creemos, es importante para desligar al positivismo de la leyenda
negra, según la cual “los positivistas están dispuestos a obedecer lo que sea
que manda la autoridad”.
2.
Si son debatibles respecto de
otros órdenes normativos entonces necesitamos metacriterios para determinar
cuál es la mejor razón para determinada acción.
3.
Si necesitamos metacriterios
para determinar cuál es la mejor razón para determinada acción entonces el
derecho no es determinante para la acción (como pareciera querer presentar
Rosler).
4.
“Si razones para actuar” tiene
significación prescriptiva entonces el derecho no es determinante para la
acción (como pareciera querer presentar Rosler)”. (1-3
SH) Q.E.D.
Dicho
sea de paso, en el caso de Guibourg, esa discusión lo lleva a sostener, como
valor supremo: la seguridad jurídica. Veremos qué nos propone Rosler.
Pareciera, por lo leído hasta ahora, que lo mismo o algo muy similar.
[1] Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras. De entrada, agradezco al
coordinador del Seminario Permanente de Teoría General del Derecho de la ACFDFP,
Alejandro Guevara Arroyo, por la importante cantidad de comentarios y
sugerencias que realizó a este trabajo con el único fin de hacerlo más útil tanto
para la lectura como para la discusión.
[2] En verde claro se encuentran
los comentarios personales interpolados en la reconstrucción de las ideas de
Rosler. Por este medio espero facilitar la distinción entre aquello que son mis
comentarios y aquello que aspira a ser reconstructivo.
[3] Debemos este comentario a
Alejandro Guevara Arroyo
[4] Debemos esta N.B a Alejandro
Guevara Arroyo
[5] [1] Alejandro Guevara Arroyo, propone esta
definición: “Si las normas impartidas por la autoridad son conformes a lo
que de todos modos deberíamos hacer entonces, esas normas son razones para
nuestro actuar”. Nosotros creemos que esta definición, para el caso del
minimalismo autoritativo, es indistinto el afirmar el consecuente, ya sea como
“obedecemos lo dicho por la autoridad” propuesto por nosotros, respecto de
“esas normas son razones para nuestro actuar” conforme propone Guevara. Ahora bien, esta diferencia sí es crucial,
para el maximalismo autoritario que a continuación presentaremos.
[6] Aunque es bastante sutil,
hemos de distinguir entre dos conceptos: obediencia y autoridad, que pretende
Rosler poner en evidencia a lo largo de su argumento. Asimismo,
Guevara -de nuevo- propone la siguiente definición: Si la autoridad lo dice
(dice una prescripción) entonces tenemos una razón para actuar conforme (para
estos efectos, = “actuaremos”)”. Una definición similarísima a esta,
presentamos en 9. Guevara, agrega
asimismo el siguiente N.B.: el punto,
obviamente, es que en la propia concepción de la justificación de las acciones
que es asumida por autoridades y sujetos, las razones autoritativas existen
independientemente de lo que digan nuestras razones morales (propias). Sabemos
que son heterónomas, nos vienen de afuera, y sin embargo las reconocemos que
razones para nosotros. Al hacerlo, las reconocemos (distinguimos) como
una especie peculiar de razones: razones con autoridad.
[8] Esto es importante, porque
para Rosler, la autoridad es distinta a la coacción y a la persuasión, tal como
se verá en 14. Nosotros, por el contrario, sospechamos que la autoridad, para
ser autoridad, requeriría coacción (cuanto menos potencial)
[9] Comentario agregado por
Guevara Arroyo.
[10] Sobre esto, y su relación
con la coacción, véase 9.
